如何在特许经营权的收益权上设定质押——阅读第53号指导案例

我感觉到庆幸的是，我依然保持着一个学生的状态，在我无论是作为一名教师，或者正在通往律师的路上。甚至，在这个纷扰的律师江湖中，很多的时候，更加的激起我学习的欲望。例如，曾经在面对导师的要求阅读500份判决书的任务，我以为这是一件太过于枯燥的事情。而如今，我却乐此不疲，深受启发。这也让我更加的关注一些内在的东西，当一个人无能为力改变外在的世界的时候，就应该加强内在的修养，为有一天改变外在的形象做准备。这尽管无奈，却也是现实！

这个指导案例是放在我的《典型案例集》里的。自从做了律师，我就有了一个习惯，将平时自己认为比较好的案例收集起来，有空的时候就去琢磨。尽管自己学力不逮，但还是有一些收获，这对于我来说也算是“聊胜于无”吧！如果能够这样一点点的积累，我相信坚持的意义！

判决书依然是以焦点问题而展开的。司法实践与我们理论学习的区别之一就是在，司法实践直截了当以问题为导向，大有快刀斩乱麻之势；而理论学习最容易陷入问题之内难以自拔，这当然是对于大多数不高明的理论学者而言的。我曾经就困于理论而自娱自乐。这样一来，于事无补，毫无长进。接下来，我可以看看如何在特许经营权的收益权上设定质押：

第一个问题就是：关于污水处理项目特许经营权能否出质问题。污水处理项目特许经营权是对污水处理厂进行运营和维护，并获得相应收益的权利。污水处理厂的运营和维护，属于经营者的义务，而其收益权，则属于经营者的权利。由于对污水处理厂的运营和维护，并不属于可转让的财产权利，故讼争的污水处理项目特许经营权质押，实质上系污水处理项目收益权的质押。故而，这个问题就转化成为关于污水处理项目等特许经营的收益权能否出质问题。

由此可见，理论学习的好处在于它能够弥补我们对事实认知的欠缺。在我看来，这种删繁就简的能力除了来自于司法实践的经验，同时也来自于对于法学基本原理的熟稔。特许经营权是指特许人拥有或有权授予他人使用的注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的权利。其实，这是一个综合性的权利，它会有很多的表现形式，收益权就是其中之一，也是最核心的表现形式。因而，这应该属于权利质押。

当然，判决书可以略去这些概念的演绎。但是判决书却不能忽略通过法律规则的逻辑演绎。例如，作为一种物权，不仅需要遵循物权法定的原则，也需要满足法律规则所给出的构成要件与法律后果。因而，污水处理项目等特许经营的收益权能否出质问题，还应当考虑以下方面：

其一，本案讼争污水处理项目《特许经营权质押担保协议》签订于2005年，尽管当时法律、行政法规及相关司法解释并未规定污水处理项目收益权可质押，但污水处理项目收益权与公路收益权性质上相类似。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第97条规定，“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理”，明确公路收益权属于依法可质押的其他权利，与其类似的污水处理收益权亦应允许出质。

这里显然进行了类比推理。如果针对僵硬的理解物权法定原则而言，这样的结论显然是站不住脚的。但是如果能够将特许经营权的收益权纳入“权利质权”范畴，那么这显然也能够满足物权法定原则的癖好。

其二，国务院颁布的《国务院西部开发办〈关于西部大开发若干政策措施的实施意见〉》中提出，“对具有一定还贷能力的水利开发项目和城市环保项目（如城市污水处理和垃圾处理等），探索逐步开办以项目收益权或收费权为质押发放贷款的业务”，首次明确可试行将污水处理项目的收益权进行质押。

其三，污水处理项目收益权虽系将来金钱债权，但其行使期间及收益金额均可确定，其属于确定的财产权利。权利是特定利益上的法律之力，其一定是与利益相关的。况且，其属于确定的财产权利，确定的东西就具有特定化的可能，而特定化的东西，就可以满足直接支配的可能性与现实性，由此，在其上设定物权在法律概念并不存在实质性的障碍。

其四，《物权法》颁布实施后，因污水处理项目收益权系基于提供污水处理服务而产生的将来金钱债权，依其性质亦可纳入依法可出质的“应收账款”的范畴。因此，讼争污水处理项目收益权作为特定化的财产权利，可以允许其出质。

根据以上四点得出污水处理项目等特许经营的收益权可以出质的结论，有理有据，我们也不会有突兀之感。

第二个问题就是关于污水处理项目收益权质权的公示问题。事实上，再将特许经营权的收益权纳入“应收账款”，这就已经满足了权利质权的要件，由此所需要的构成要件与法律后果就都在法律规范之内进行。故而，对于污水处理项目收益权的质权公示问题，《物权法》已将收益权已纳入该法第223条第六项的“应收账款”范畴，其应当在中国人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统进行出质登记，质权才能依法成立。

第三个问题就是关于污水处理项目收益权的质权实现方式问题。我国担保法和物权法均未具体规定权利质权的具体实现方式，仅就质权的实现作出一般性的规定，即质权人在行使质权时，可与出质人协议以质押财产折价，或就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。但污水处理项目收益权属于将来金钱债权，质权人可请求法院判令其直接向出质人的债务人收取金钱并对该金钱行使优先受偿权，故无需采取折价或拍卖、变卖之方式。况且收益权均附有一定之负担，且其经营主体具有特定性，故依其性质亦不宜拍卖、变卖。

所以，这个判决书的论述总体上依然遵循了这样的方式：物权的设定——物权的公示——物权的实现。当然，物权的公示本身决定着物权的设立。而物权的设定的前提则是能不能设定物权的问题。这样的推演还是必要的。尤其是在论证如何在特许经营权的收益权设定质押的问题。

但是，我们更应看到的是，判决书在尊重成文法规则之下，十分现实的处理问题的手段。尤其是在第三个问题上，判决书提出十分具体而又非常合理的给出污水处理项目收益权的质权实现方式。说理与现实的契合在判决书中展现的是比较全面的，也是比较具体的。

所以，阅读判决书既满足了我对司法实践的好奇，又可以矫正我对法学理论的偏执，同时也让我更专注于此，而不再去抱怨现实如何如何。我们不必将所有的失败都归结于司法不公正。如果我们试图去改变，就应该心存阳光。