放弃工程款优先受偿权的效力

放弃工程款优先受偿权的效力

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》（征求意见稿）第三十五规定：“承包人与发包人约定不行使优先受偿权后，又请求行使优先受偿权的，人民法院不予支持。”该规定旨在明确工程实务关于优先受偿权放弃的效力，以解决长期困扰司法实务的问题，具体十分重要的实践意义。

一、问题的提出

实践中，发包人为了融资，常会将在建工程抵押给银行办理贷款，由于建设工程价款优先权优于抵押权，银行常会要求承包人出具书面承诺函，要求在贷款范围内或者剩余工程款范围内，或者直接要求放弃所建工程的工程价款优先权，此类情况在《合同法》颁布实施后即已出现。笔者在担任施工单位法律顾问期间，也曾处理过同类问题。

对于此类承诺书，或者承发包人之间的约定效力应如何认定，存在二种截然不同的观点：

第一种意见：承包人可以放弃。当事人的意思自治是合同法的基本原则，优先权作为一项民事权利，放弃权利符合当事人意思自治的原则，且不违反法律强制性规定，也不违反国家政策，不当然存在胁迫的事由。虽然优先权的立法目的，在于优先保护民工工资等权益的实现，但该类权益的保障也可以通过当事人其它筹集资金的措施予以实现，因此承包人处分自已的民事权利应当认定为有效。

第二种意见：建设工程优先权的制度设制是为了保护承包人的利益，最终保障农民工等劳动者生存的利益，体现了生存利益优先于经营利益的指导思想，体现了维护社会稳定、维护劳动者权益的政策考量，因此不应当认定放弃承诺有效。

另而言之，由于社会发展带来商业的高度发达，社会分工和专业化、技术化不断加强，合同当事人在在经济实力、信息掌握程度等方面存在显著差异，双方的交涉能力不平等，使得近代法上的合同自由已经演变成一方当事人滥用优势地位的自由，实为合同自由的异化。[1]在建设工程优先权放弃的问题上，很难说承包人是出于心甘情愿，承包人为了承接工程，在当前“僧多粥少”的市场条件之下，只能接受发包人或金融机构的无理要求。

二、司法裁判的指导意见

1、广东省高级人民法院在《关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》第9条中规定：“承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由，向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。”

2?全国民事审判工作会议纪要（2015）第七部分第（三）节关于建设工程优先受偿权问题中，列出两种截然不同的意见：第一种意见，发包人与承包人在建设工程施工合同中约定，承包人预先放弃行使优先受偿权，承包人起诉请求确认上述约定无效的，人民法院应当在确定该预先放弃是承包人真实意思的基础上，对承包人的请求不予支持。第二种意见：发包人与承包人在建设工程施工合同中约定承包人预先放弃优先受偿权，承包人起诉请求确认上述约定无效的，人民法院应对该请求予以支持。

三、司法裁判实践的立场

1、大连安泰建设有限公司（下称安泰公司）与大连中裕嘉合房地产开发有限公司（下称嘉合公司）放弃优先权受偿案[（2016）最高法民终第523号]

最高人民法院经审查后认定：

三、安泰公司已经放弃涉案工程的优先受偿权。

第一，安泰公司已放弃了涉案工程优先受偿权。本案中，安泰公司出具的《承诺书》明确载明，无论嘉合公司现在及以后是否欠付安泰公司在建工程的工程款，其自愿放弃上述《抵押合同》中约定的在建工程的优先受偿权。本承诺书一经签发不可撤销。该《承诺书》是安泰公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。安泰公司上诉称该《承诺书》是为了嘉合公司取得贷款作出的，不是其真实意思表示。但其作为专业建筑企业，应当知道出具《承诺书》的法律后果，而且，其也没有证据证明在出具《承诺书》时存在欺诈、胁迫、乘人之危等违背真实意愿的情形，应当为出具《承诺书》的行为负责。因此，安泰公司该项上诉请求，证据不足，不应支持。安泰公司上诉主张该《承诺书》是其针对吉林银行大连分行出具的，并不是针对嘉合公司、恒源公司出具的，该《承诺书》对嘉合公司、恒源公司不产生效力。但嘉合公司是涉案工程的建设单位，该《承诺书》也明确载明承诺对象包含嘉合公司，《承诺书》一经作出，即对嘉合公司产生效力。在安泰公司明确放弃优先受偿权之后，再次提起诉讼主张涉案工程优先受偿权，违反了《承诺书》的约定，也违背了诚实信用原则，依法不应支持。

第二，安泰公司放弃优先受偿权不违反法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。建设工程优先受偿权是法律赋予建设工程施工人的法定权利，属于具有担保性质的民事财产权利。作为民事财产权利，权利人当然可以自由选择是否行使，当然也应当允许其通过约定放弃。而且，放弃优先受偿权并不必然侵害建设工程承包人或建筑工人的合法权益，承包人或建筑工人的合法权益还可通过其他途径的保障予以实现。因此，安泰公司关于优先受偿权属于法定权利，不能通过约定放弃的上诉理由，于法无据，不应支持。[2]

2、南通四建集团有限公司（下称南通四集）放弃优先受偿权案[（2013）通中民初字第0046号]

2011年4月14日，南通四建与南通润通置业有限公司（下称润通公司）签订施工总承包合同，约定由四建公司承建酒店土建及安装工程，合同暂定价为1.4273亿元。施工期间，润通公司于2012年1月20日向南通农商行贷款4000万。同日，南通四建向农商行出具承诺书，放弃该项目在贷款及利息范围内的优先受偿权。2013年1月10日，润通公司与四建公司签订《协议书》，主要内容为：（1）工程决算总价下浮5%调整为总价下浮2.5%；（2）对润通公司指定分包的专业工程南通四建收取分包工程总价3%的管理费，调整为4%总包管理费。后南通四建起诉润通公司要求主支付工程欠款，并主张优先权。法院认定，南通四建放弃优先受偿权的行为有效。

四、余论：实践中的经验

发包人为了融资或者其它目的，让承包人承诺放弃工程款优先受偿权，实务中确为常见的情形。就工程款优先受偿权放弃的效力问题，笔者倾向于认定为放弃行为有效。因为在商事合同中，应当首先尊重意思自治原则。最高法院关于工程款优先受偿权的相关司法解释，明确规定优先受偿权行使的期限为六个月，自工程竣工之日或合同约定的竣工之日起算。如果承包人怠于行使优先权，该权利即有落空之虞，而怠于行使，可以认定为消极放弃权利。从逻辑自洽的角度言，既然消极不行使权利，可以使得该权利丧失，依据“举轻以明重”的法律解释方法，主动放弃权利，当然应当丧失权利。

针对发包人让承包人“吃药”的手段，承包人如何保护自身权利，应当是我等法律服务者重点考量的问题。笔者在服务承包人的过程中，曾就银行机构要求盖章确认放弃某工程款优先受偿的承诺书之事宜，提供以下的应对方案：即在盖章处由承包人注明“本公司在发包人按建设工程施工合同约定支付工程款的前提下，同意放弃本工程项下工程款的优先受偿权。”附生效条件的法律行为，自条件成就时生效，此乃法律常识。至于这样的方法，是否能得到保障承包人权利的目的，就要看承包人议价的实力了。所谓合同自由，其实是合同自决能力大小的自由。没有实力，皆为空谈。（2017/11/27）