以私募基金为视角,谈有限合伙企业相关争议热点

文|赫少华 律师

远闻（上海）律师事务所合伙人

微信号：lawrumo

鉴于最近接触的案件及讨论案例中，经常涉及到有限合伙企业或私募基金，讨论中有些是常识性问题，有些是实务中易争议点。

现将相关问题调整梳理如下，供有兴趣者分享探讨。

一、有限合伙企业的基本架构

有限合伙企业：由普通合伙人和有限合伙人共同组成的合伙组织，其中普通合伙人以自己个人的财产对合伙组织的债务承担无限连带责任，有限合伙人以其对合伙组织认缴的出资额为限承担有限责任。

1、如何判断该企业是否为有限合伙企业

名字是直观的。一般情况下，有限合伙企业形式外观为“*合伙企业”，也有称为“*中心（有限合伙）”，括号里的字是不能缺少的，有些称投资中心，有的称管理中心。

2、如何识别有限合伙人与普通合伙人

企业信息信用报告中，目前是不显示的。有人说，登记信息上执行事务合伙人即为普通合伙人，此判断适用于该企业只有一个普通合伙人和一个有限合伙人的架构。若是有两个以上的普通合伙人和有限合伙人的类型呢？

注：有限合伙企业应当至少有一个普通合伙人和一个有限合伙人。有限合伙人全部退伙的，有限合伙企业并不因此解散，但应转为普通合伙企业。

没有普通合伙人，有限合伙人不能自存；换言之，有限合伙企业若仅剩普通合伙人的，应变更为普通合伙企业；仅剩有限合伙人的，应当解散。

二、如何识别有限合伙企业是否为私募基金

私募基金的主要形式：契约型、公司型、有限合伙型。当事人之间若只有合同关系，则为契约型基金；若采用有限公司的形式募集资金则为公司型基金，若以有限合伙形式募集资金就是合伙型基金。

而合伙型私募基金，其累计投资者需遵《合伙企业法》第61条：除非法律另有规定，有限合伙企业由2个以上50以下合伙人设立。

1、私募基金选择有限合伙载体的理由？

有限合伙作为商业架构之一，因责权分配灵活性，税务透明（穿透合伙人分别缴纳所得税），在资产管理领域独居优势，成为私募股权基金的主流形式。

2、如何区分该有限合伙系私募基金？

一般而言，在募集方式和募集对象上均符合相关法律法规规定的公司或者合伙企业，才会被认定为私募基金。

而私募基金的核心因素，如非公开募集资金、合格投资者、以投资为目的、基金管理人等，哪一个应该是关键性标签？

资金的来源在于非公开募集（关于“非公开”度的衡量，避免非法集资），势必形成所有权和管理权的分离（信托的属性—委托理财），以投资为目的，而需要基金管理人的专业化经营。

注：私募基金是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金，包括资产由基金管理人或者普通合伙人管理的以投资为目的而设立的公司或者合伙企业。

四、有限合伙企业的出资与管理（有限合伙人与普通合伙人的界分）

普通合伙人可以演化出其他的身份称谓，如执行事务合伙人、基金管理人。

在有限合伙私募基金中，普通合伙人、执行事务合伙人、基金管理人可以是同一主体，当然，在存有多名普通合伙人的情况下，仅一人担任执行事务合伙人。基金管理人可以是执行事务合伙人，可以是普通合伙人，同时还可以是合伙人同意委托的，不是合伙人的第三方。

既然执行事务合伙人须产生于普通合伙人，是否因普通合伙人出资丰厚等因素？有限责任公司中，出资与话语权是直接关联的，但在合伙企业中，并非如此。

模式：财务投资者（有限合伙人）+经营管理者（普通合伙人）→有限合伙企业（以借款、信托、基金等形式）┠基础资产。

现象：有限合伙私募基金中，普通合伙人一般处于主导地位，有限合伙人相对被动。

出资：LP承担出资的主要义务，甚至可以占据99%，而GP可以是1%甚至更少。有些私募基金合伙协议中仅约定基金管理人在合伙期限内出资，甚至不约定基金管理人的出资时间，基金管理人在投资运作过程中并未实际出资。

而且，普通合伙人还可以用劳务出资，有限合伙人不得以劳务出资。【注：普通合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明】

综上，执行事务合伙人管理资金庞大，但出资极其有限，虽责令无限连带责任入情入理。为防范风险的发生概率， LP也是费尽心思，采取各项措施等--

?如在合伙协议中往往倾向约定，执行事务合伙人投资决策需经其同意，或者要求加入投资决策委员会，对相关决策享有表决权或否决权。

?如个别强势的有限合伙人通过另立管理公司，并由该公司介入有限合伙企业担任执行事务合伙人，从而实现对有限合伙企业的实际控制。

?如通过强制委派其指定的人员做执行事务合伙人代表，并实际控制、占有本应由普通合伙人掌控的合伙企业印鉴、证照等。

但是，上述现象可能衍射出视为有限合伙人执行合伙事务的情况，突破（《合伙企业法》第68条）为LP设置的法定安全港，陷入承担无限连带责任的泥淖合伙企业法第76条的适用，对LP并不有利。

另外，为防止LP的有限责任防火墙被击穿，私募基金合伙协议在起草中要注意严格设置有限合伙人参与执行事务的行为边界。

五、有限合伙人与普通合伙人之间的角色互转及退伙、减资

1、角色互换

前面提到，有限合伙企业存续，在形式上须保证至少一个LP和一个GP。在其前提下，并不禁止二者之间转化角色，而有限合伙人与普通合伙人之间一旦转化，在责任承担上走向均是“无限连带责任”。

有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

实务中，为了保证合伙企业的稳定性，合伙协议中，也可以约定，除非经全体合伙人一致同意，合伙企业存续期间，普通合伙人不得转变为有限合伙人，有限合伙人不得转变为普通合伙人。

2、退伙减资

有限合伙企业存续期间，作为自然人的普通合伙人丧失偿债能力【注：如何界定？有观点提出，若该自然人被列入人民法院的失信名单】，视为当然退伙；而作为有限合伙人的自然人丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。

为避免此情形，有些合伙协议中约定，作为有限合伙人的自然人丧失民事行为能力或者丧失相关资格的，应当然退伙，而非“其他合伙人因此要求其退伙”。

退伙行为发生，则势必产生减资的争议。即便不退伙，也可赋予有限合伙人在特定情形下减少出资的权利。譬如约定基金管理人发生特定不当行为、合伙企业收益未达标等，有限合伙人有权决定减少对合伙企业的出资。

但减资需要经法定程序，而减资后有限合伙人承担债务的限额界定，是减资前的出资额还是减资后，合伙企业法并未明确。合伙企业法第81条，只是规定，有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。

而《最高人民法院公报》2017年第11期刊登的买卖合同纠纷案，认为公司减资时未依法履行通知已知或应知的债权人的义务，公司股东不能证明其在减资过程中对怠于通知的行为无过错的，当公司减资后不能偿付减资前的债务时，公司股东应就该债务对债权人承担补充赔偿责任。

综上，减资要注意程序，以防突破有限责任的保护。

注：《合伙企业法》 第34条规定，合伙人按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以增加或者减少对合伙企业的出资。

六、有限合伙企业案例之派生诉讼

派生诉讼纠纷系指依法当执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人为了合伙企业利益而以自己的名义提起的诉讼。

有限合伙人提起派生诉讼的依据源自《合伙企业法》第68条第2款第7项“执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼”的规定。

最高人民法院（2016）最高法民终19号和（2016）最高法民终756号，均认可了有限合伙人提起派生诉讼的做法。但须注意，两个案件中也都由证据证实执行事务合伙人怠于行使权利的行为。

但也须注意，公司法中股东代表诉讼制度，加之解释四的进一步细化，相对趋于成熟，有限合伙企业中的派生诉讼尚需要司法实践的补充和完善。《合伙企业法》对比《公司法》，条文上缺少对合伙企业派生诉讼设定前置程序，但在适用上仍应具有相应的前置因素。

譬如-756号案件，基金管理人在债务人一再违约的情况下，未提起诉讼或仲裁的方式向债务人主张权利，反而应债务人的请求，书面同意有步骤的解除对债务人抵押物的抵押权，放任债务人一再拖延到期债务。且基金管理人在一审、二审中的行为表现，也佐证了怠于履行的观点。

而-19号案件，有限合伙人在诉讼前，也发函催告过执行事务合伙人行使权利，但后者并无动作。

至于一些特殊情形下的有限合伙人是否可以提起派生诉讼？

譬如未经工商登记的有限合伙人，合伙企业内部都知晓也承认该有限合伙人，但工商上未作（漏）登记。此种情形下，操作规则与股东代表诉讼类似，合伙企业的派生诉讼无法脱离公司法中派生诉讼的司法实践。

七、有限合伙企业案例之违反竞业限制

根据《合伙企业法》第99条及49条，合伙人违反竞业限制的，应就其违反竞业限制所得的收益以及给合伙企业造成的损失向合伙企业承担赔偿责任，同时也存在被除名（强制退伙）的风险。

有限合伙企业竞业限制（竞业经营与自我交易）的一般规则：

普通合伙人（适用于执行事务合伙人）的普遍限制但书同意，有限合伙人的原则同意但书限制。

即，普通合伙人不得自营或者与第三方合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务。除有限合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，普通合伙人不得同本有限合伙企业进行交易。

即，有限合伙人可以自营或者与第三方合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务，但有限合伙协议另有约定的除外。有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易，但有限合伙协议另有约定的除外。

对于特殊的角色，执行事务合伙人与基金管理人的竞业限制是如何细化的？法律并未对执行事务合伙人的竞业禁止义务作出特殊规定，司法判例中似乎也没出现更高的要求。

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》，基金管理人违反相应法定义务，可能面临基金业协会的自律管理措施（如网站公开违法违规信息），以及证监会的行政监管措施（罚款、出具警示函、公开谴责等）。

八、有限合伙企业案例之有限合伙人保底条款的法律效力

有限合伙型的私募基金未能兑现向有限合伙人承诺的收益所引发的纠纷，即投资收益纠纷。表现为有限合伙人起诉合伙企业（有时会连带起诉普通合伙人）要求返还投资本金及/或支付承诺的收益。

实务中，有限合伙型私募基金中的保底条款，一般承诺个别有限合伙人（如优先级有限合伙人）的本金不损失或保证其固定收益，一旦合伙企业资产不足以支付的，由普通合伙人、劣后级有限合伙人或外部第三方补足。

但法律法规规定，私募股权基金管理人、私募股权基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。

保底条款的的法律效力究竟如何呢？借鉴公司纠纷对赌协议相关问题思路，应区分情形对待，譬如是哪一方来保底。

以私募股权投资中股东承诺投资保底收益的效力而言，《人民司法·案例》2014年第10期刊登案例，观点认为，

上市公司的股东及实际控制人在协议书中向原告承诺保底收益，原告基于此向法院要求两被告补偿其股权投资损失，因协议书是原告与两被告之间真实的意思表示，且协议书中约定的赔偿主体是上市公司的股东及实际控制人，而非上市公司本身，此种补偿并不损害上市公司、上市公司其他股东及其债权人的利益，应予支持。

类同的法律思路，有观点认为，普通合伙人承诺的固定收益保底条款有效。至于普通合伙人的出资能力及偿债能力则为另一层面的问题，与条款的法律效力并不直接相关。

但有观点认为，普通合伙人承担保底收益条款无效。济南中院（2014）济商初字第140号一案，法院认为，补充协议约定了韩*保底收益，违反了合伙企业法关于风险共担的规定，属于无效条款，但不影响整个补充协议的效力。

对法院该观点，个人认为并不妥当，普通合伙人的保底，并不损害合伙企业或第三人的利益，系LP与GP之间的真实合意行为，应予以认可。

在偿还合伙企业派发收益的义务上，约定普通合伙人的保证责任，法院也予以认可。如静安法院（2015）静民二（商）初字第492号，被告*基金管理有限公司中所作出的‘如届时未完全退出，则债务由其承担’的承诺，符合一般保证的特征，在有限合伙企业不能履行债务时，向原告承担保证责任。

有观点认为，条款中约定的保底条款与固定收益，会存在法律适用的差异。其实，并不是字眼本身的问题，而是本金款项的性质界定，是投资还是借贷，许多约定固定收益的条款，实际上是借贷实质，目前常见的形式：名为投资，实为借贷。

北京三中院（2015）三中民（商）终字第15594号法院认为，根据合伙协议，周某等四人享受固定收益，不承担企业风险，即该四人名为*中心的合伙人，实际与*中心之间是借贷关系。

上述的一些案例，基本是内部保底，实务中，也常存有有限合伙人的外部保底，如合伙企业的收益不足以支付有限合伙人的出资或最低收益，不足部分由外部第三方补足，至于效力的认定，是否涉及违规等，也是一个争议点。

对于有限合伙人的保护，除却外部保证人、普通合伙人等的承诺保底条款外，在有限合伙人中也涉及劣后级对优先级的保护，如劣后级有限合伙人回购安排，也是私募基金中优先级有限合伙人退出方式。

即在触发一定条件（如项目在约定的期限内未能实现回收或无法退出等）时，有限合伙型基金中的劣后级有限合伙人按照约定的价格，购买优先级有限合伙人所持有的财产份额的安排，以使得优先级有限合伙人退出的安排。

九、有限合伙企业案例之知情权（查阅与复制的界分）

《合伙企业法》第28条对合伙人的知情权作出了明确规定，合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。

崇明法院（2016）沪0230民初4327号民事判决书，认为：原告对相关会计资料仅有查阅权，并无复制权，而合伙人之间签订的《合伙协议》中也未特别约定合伙人享有合伙企业资料的复制权。该案件上诉后，上海市第二中级人民法院（2016）沪02民终7050号民事判决书，更进一步明确：

法律赋予合伙人的知情权仅限于查阅，而无复制权。

公司法尚且对股东知情权范围中的复制权作出了相关限制，何况是合伙企业中的有限合伙人可能存在与合伙企业进行交易或产生同业竞争的情况。如任由有限合伙人复制合伙企业财务资料，可能将损害合伙企业的正当利益。

故在目前法律无明确规定合伙人可以复制相关财务资料的情况下，不应对法律规定随意进行扩大理解。

但法律并不禁止合伙人之间进行特别约定，依照上述4327号案的意思，可约定复制权。（2015）金民二（商）初字第1203号也正面肯定了该观点。

而私募基金中，若有限合伙人知情权受限，在在基金管理人不配合甚至缺位的情况下，无法获得相关投资文件的情况下，无法及时了解或判断基金管理人是否按合伙协议约定的方式进行投资或投资标的是否符合协议约定的范围等，可能会造成损失的不能及时制止和控制。

注：公司法解释四对知情权的新规定，可结合参考。

十、有限合伙企业案例之普通合伙人虚假宣传，有限合伙人救济角度

提到这个话题，不少文章里都会提到上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民四（商）终字第1669号民事判决书指出：

*中心和*公司在未与华澳信托就“郎溪商会大厦项目”进行业务合作的情况下，即与柳*签订系争合伙协议，并以华澳信托-郎溪商会大厦投资基金（FOT）项目名义收取相关款项，属于法律认定的欺诈行为。

现柳*据此要求撤销系争合伙协议，*中心和*公司共同返还110万元，具有事实和法律依据。

撤销是一个角度，存有欺诈或披露不是，另有新颖的判决角度，演化为借贷关系。

浦东法院(2017)沪0115民初13*号民事判决中，认为被告虚构了资产托管人、托管人，资产管理人、管理人、注册登记机构等，但因原告对此并未提出主张，故本院对此不做处理。

现本院确认认购协议及其《补充协议》有效，原告已经按约支付了理财款本金，但被告无证据证明系争资产管理计划已经在中国证监会成功办理完毕备案手续，故双方之间可按资金借贷关系予以处理。

上海市第二中级人民法院（2017）沪02民终18*号民事判决书，法院认定，系争私募基金项目的设立，并未在中基协备案，*公司作为基金项目管理人也未在中基协登记，因此，*公司并不具有发起募集并管理系争私募基金的资质；另外，*公司多次出具补充协议及承诺书承诺还本付息，更符合借款的构成要件。因此，法院认定系借款合同关系。

十一、有限合伙企业之除名退伙

《 合伙企业法》 第四十九条规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：

（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由。

对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。

关于除名程序，基金管理人角度可能会倾向于将除名条件设定较为苛刻，局限在“因执行事务合伙人故意或重大过失行为致使合伙企业受到重大损害”，并将司法机关裁判作为前置条件、除名决议需要基金管理人同意方可通过等，架空除名条款。

所以，需要可以合理设置除名程序，有的提建议约定，经全体有限合伙人一致同意，即可将其除名，并要求基金管理人被除名后，应在约定时间内将合伙企业的印鉴等及时移交给指定人选。

注：合伙人对合伙人会议作出的除名决议有异议而向人民法院起诉的期限为接到除名通知之日起三十日内。该期间通常被认为属除斥期间。

注：就除名纠纷的管辖，因合伙企业法直接规定为向法院起诉，浦东法院（2016）01民辖终*号裁定，确认合伙协议中相关争议通过仲裁解决的约定为无效。

十二、有限合伙企业的解散注销

虽然，有限合伙人派生诉讼已经得到法院案例的支撑，但有限合伙人类似公司出现僵局时享有的单方起诉解散有限合伙企业的权利，合伙企业法并没有规定。故在起草合伙协议中，可适当增加关于解散的重大情形特殊约定。

对于有限合伙人而言，在不具备退伙或解散清算条件且合伙协议并未对投资款的返还做出明确约定的情况下，单方要求返还投资本金并不当然得到裁判机关的支持，此处涉及到解除权等法律适用。

即便普通合伙人向有限合伙人出具了还款、赔偿承诺的情况下，或许有限合伙人的诉请可得以实现，但不能侵害到有限合伙企业或第三方债权人利益，类公司的资本维持等，此点在签署的保底条款案例中已经提及。

办理有限合伙企业注销登记需要注意事项：因未参加年检被吊销营业执照的有限合伙企业办理注销登记时，应一并办理解除执行事务合伙人警示限制手续。

十二、有限合伙的争议解决条款

仲裁与法院诉讼的区别，许多地方都谈论过。互联网下，突出的一点，在于裁判文书的公开上，涉金融资产管理行业，一般相对更注重司法文书公开后的不利影响，所以，争议解决程序的设置上，大意不得。

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