犯罪指向的数额巨大或者特别巨大而未遂的，应如何适用法定刑？ 吴情树 案例1：2016年11月18日晚，被告人陈某甲与陈某乙、陈某丙等五人在福建省南安市某住宅处进行赌博，被告人陈某甲以外出拿钱为由先到房子外面召集此前已在等候的黄某等十几人（均另案处理）进入该住宅处，后被告人陈某甲以怀疑陈某乙之前有诈赌为由，用言语威胁陈某乙还钱，并要求陈某乙写下一张“向陈某甲借款20万元”的借条，后陈某乙的母亲找人与陈某甲协商未果，无奈的陈某乙就向公安机关报案，陈某甲未取得任何财物。陈某案发后有投案自首。 根据我国刑法第274条的规定，敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。其中，数额较大是敲诈勒索罪的基本犯，而数额巨大或者特别巨大则是敲诈勒索罪的数额加重犯。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》对上述条文中的数额较大、数额巨大或者其他严重情节以及数额特别巨大、其他特别严重情节有着明确的解释，其中，第1条规定：敲诈勒索公私财物价值二千元至五千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百七十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 分析：在福建省，敲诈勒索3千元以上的属于数额较大，5万元以上的属于数额巨大，30万元以上的属于数额特别巨大。 在司法实践中，司法人员认定本案陈某所应适用的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，量刑起点为3年有期徒刑，每增加3千元，增加一个月，根据本案的数额20万元，增加15万元，即增加50个月，即本案的基准刑为3年+50个月=7年两个月，根据犯罪未遂，减轻50%，即3年7个月，根据自首情节，综合考虑各种量刑情节，最后判处2年6个月有期徒刑，并处罚金1万元。 可以看出，司法人员完全根据最高法院以及省高级法院的量刑指导意见，进行数额的加减，这样的量刑，只要懂得数学的人员都懂得计算，那需要什么法官来量刑啊？事实上，这样的机械量刑犯了多种错误，导致刑罚的不公正！ 1.将犯罪既遂与未遂按照同样的标准来计算。司法解释规定每增加3千元，增加一个月，这是针对犯罪既遂而言的，如果犯罪未遂，一分钱没有得到，怎么能适用这样的标准，怎么能按照司法解释的规定，根据行为人主观上想要的数额加以简单的计算，于是，使得基准刑达到7年2个月，这与犯罪既遂是一样的逻辑，犯罪未遂与既遂的法益侵害完全不同，尽管犯罪未遂可以再减半，也会使得量刑过重。而且，即使减半之后，也使得本案的犯罪未遂属于从轻处罚，而不是减轻处罚。如果这样计算，许多案件的犯罪未遂都享受不到减轻处罚的待遇。 2.将犯罪未遂适用于既遂的法定刑，混淆了加重构成要件要素与量刑规则的区别。 案例2：甲冒充房主王某与乙签订商品房买卖合同，约定将王某的住房以220万元卖给乙，乙首付100万元给甲，待过户后再支付剩余的120万元。办理过户手续时，房管局工作人员识破甲的骗局并报警。根据司法解释，关于甲的刑事责任的认定，下列哪一选项是正确的？（2017年试卷二第5题） A.以合同诈骗罪220万元未遂论处，酌情从重处罚 B.以合同诈骗罪100万元既遂论处，合同诈骗120万元作为未遂情节加以考虑 C.以合同诈骗罪120万元未遂论处，合同诈骗100万元既遂的情节不再单独处罚 D.以合同诈骗罪100万元既遂与合同诈骗罪120万元未遂并罚 解析：主要考察一个犯罪行为中有既遂，也有未遂情节的情况下，如何选择适用法定刑的问题。《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚”。类似的司法解释还存在于盗窃罪中。根据该司法解释，由于王某诈骗既遂100万元与未遂120万元都属于数额特别巨大，法定刑都在十年以上有期徒刑或者无期徒刑，应认定100万元诈骗罪既遂，120万元作为未遂情节从重处罚。因此，B项正确。 笔者不赞同这个司法解释，应该认为，上述司法解释是针对行为人向不同被害人实施了不同的犯罪行为或者向同一行为人实施不同的犯罪行为而言，而不是针对某一个行为中部分既遂、部分未遂而言，否则，就将一个行为切割为不同的犯罪形态，违反了一个犯罪只有一个犯罪停止形态的基本原理。 如果王某只诈骗到20万元，另外200万元没有得手，根据上述司法解释，还是要认定为诈骗罪未遂，并根据诈骗200万元未遂来选择适用十年以上有期徒刑或者无期徒刑的法定刑。可是，王某明明已经诈骗到了20万元，数额巨大了，怎么还会是犯罪未遂呢？更为严重的是，这样的案件，法定刑也要选择十年以上有期徒刑或者无期徒刑，明显是一种主观主义的量刑观，会导致个案之间量刑的不平衡和不公正。所以说，刑法中的数额巨大、特别巨大应该是指犯罪既遂而言，只有符合不符合的问题，不存在未遂问题。 详细可以参见吴情树：《论数额加重犯未遂的法定刑适用》，载《法学》2017年第11期。 |
