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法律的作者

时间：2017-12-15 10:24:42 来源：作者：

最后，就一般的文艺作品而言，创作者以及欣赏者都可以完全不顾及当前社会大背景进行创作或理解——这甚至很大程度上会得到极大的鼓励和极高的赞赏，因为所谓天才艺术家或诠释者其实往往就是这样一种能够超越特定时空的创作者或欣赏者；但在法律这种成品的生成过程中，无论法官以及立法者是否愿意，他们都实际上都仰赖当下共通的法治实践、法律运行机制以及法律意识形态的共通制约，这也就是说，无论如何，立法者固不应该、因为他不可能通过自己的诸如立法解释等活动限制、取消法官在立法之法前面的能动性，而法官也同样不应该完全无视、甚至刻意与立法者“对着干”。在这个意义上，卡多佐（B.Cardozo）大法官当年对审判工作的如下描述或许同样可以适用于立法者，“在审判中，无拘无束、不受羁束的完全自由是不存在的，成文法典、先例、模糊的习惯或无法溯源的技巧，成百上千的限定条件约束着我们，限制着我们，即使我们自以为可以自由自在漫游的时候，法律的职业观念对我们也具有一种神秘的力量；它们就像空气一样，即使我们没有留意它们的分量”。无论如何，“分配给我们的任何自由都是有局限的”[8]（第36页）。

申言之，就作者－作品－读者及其关系问题而言，法律领域与艺术领域、日常生活并没有根本的不同，它们之间更多地存在的是程度的不同：在法律领域，立法者的目的往往会被刻意地强调，而在其他领域则未必总是如此；在法律领域，多元化的理解并不是绝对不可以，但又确实并不会得到普遍的鼓励，而在其他领域却可能恰恰相反；在法律领域，留给读者（法官）的自由空间相对更小，它无法天马行空、无拘无束地解读立法之法、构造成品法律，而在其他领域，留给相关主体的空间却明显大得多。在这个意义上，拉兹关于法律领域具有独特性的判断本身亦为笔者所赞成，所谓“不管历史、文化或其它领域中创造性解释表现出怎样的优越性，就法律领域而言，解释都应当保持纯粹的保守性（purely conservative）”[9]（p.361）；法律领域的这种保守性特质，甚至得到了欧陆现实主义法学的鼻祖罗斯（Alf Ross）的肯认，后者认定，“法律职业是一种保守的职业”[10]（p.377）。

代结语：立法与司法的谦抑特质及共谋关系

我曾经从立法语言是一种语用性语言角度尝试着证成过立法者应当保持一种谦抑的姿态，给予社会生活本身予以足够的尊重，而不应动辄启动立法机制，更不应使自己的行为构成对社会生活正常维续的不当干扰，也不应奢求自己的立法表达可以杜绝或禁止法官能动性的发挥[11]。笔者相信，本文对“用法者亦是成品法律的作者”这一命题的证成从另一个侧面呼应了立法保持谦抑姿态的必要性；另一方面，本文对用法者不过是成品法律作者“之一”命题的证成，实际上也等于从一个侧面证成了司法何以应当保持谦抑姿态。换言之，按照本文的逻辑，立法者之所以应当谦抑，是因为事实上无论它怎么努力，都逃不掉自己不过是“创作者”且只能给出“创作成果”而非“成品作品”的宿命。换言之，无论如何它实际上都并不能消解用法者的能动性——此种情形下，与其频繁出手而“自讨无趣”不如尽量克制而保持一种“自负的高傲”；而用法者之所以应当保持谦抑，则因为它实际上几乎总是在侵蚀着本属于立法者“势力范围”的立法权，而对立法权的过度侵蚀又无疑不利于司法权本身公信力的确定及加强。

范·胡克（Mark Van Hoecke）曾这样告诫人们，基于社会学、系统论的立场，真正的法律只存在于立法者和用法者互动之间，所谓“规范总是应该在规范发出者（norm-sender）和规范接受者（norm-receiver）之间的沟通语境中看到；很多片面因而有缺陷的法律理论却都建基于规范发出者、规范接受者或者规范文本一方的过分强调之上”[12]（第99-100页）。笔者同样相信，本文关于用法者、立法者都是成品法律之作者命题的证成，从另外一个角度证成了胡克的这一判断。也就是说，立法者与司法者（用法者）之间存在的是一种真正的共谋法治之关系，而并非单向度地谁决定谁的关系。

——本文原载《华东政法学院学报》2017年第6期，发表时编辑部将题目调整为“论法律的实际作者”。

参考文献：

[1]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编.现代汉语词典[M].北京：商务印书馆，2005.

[2]严平编选.加达默尔集[M].上海：上海远东出版社，1993.

[3]【美】波斯纳.法理学问题[M].苏力译.北京：中国政法大学出版社，2002.

[4]【美】格雷.法律的性质与渊源[M].马驰译.北京：中国政法大学出版社，2012.

[5]【英】拉兹.法律的权威[M].朱峰译.北京：法律出版社，2005.

[6]【美】马默主编.法律与解释：法哲学论文集[C].张卓明、徐宗立等译.北京：法律出版社，2006.

[7] Kermit Roosevelt III, The Myth of JudicialActivism: Making Sense of Supreme Court Decisions, New Haven and London: YaleUniversity Press, 2006.

[8]【美】卡多佐.法律的成长·法律科学的悖论[M].董炯等译.北京：中国法制出版社，2002.

[9]Joseph Raz, Between Authority and Interpretation,Oxford: Oxford University Press, 2009.

[10]Alf Ross, On Law and Justice, London: Stevens& Sons Limited, First edition in 1958.

[11]周赟.立法语言的特点：从描述到分析及证立[J].法制与社会发展, 2010:(2).

[12]【比利时】胡克.法律的沟通之维[M].孙国东译.北京：法律出版社，2008.

[①] 这是德沃金（R. Dworkin）的一篇讨论（尤其是面对疑难案件的）司法领域与艺术领域相关性之文章的结束语（【美】德沃金：《原则问题》，张国清译，江苏人民出版社2012年版，第208页）。由于它正切合本文的实验性探索进路、风格，故而撷人之美、以为题记。

[②] 必须明确的是，在当下中国大陆地区，这种争议或许仅仅存在于理论界，对于实务界来讲，则毫无疑问采取的是后一种思路，这可以从大陆地区的立法机关（人大及其常委会）经常（除《宪法》外，或许我国大陆地区所有基本法的立法解释的频度及其条款的数量都远远超出基本法本身）出台各种立法解释来引导、限制或指令法官（或其它用法者）来理解法律这一现象中看出。

[③] 必须承认，笔者之所以意识到这一点，源自拉兹（Joseph Raz）的启发。相关论说，可参见【美】拉兹：《无需重寻原意的解释》，载【美】马默（Andrei Marmor）主编：《法律与解释：法哲学论文集》，张卓明、徐宗立等译，法律出版社2006年版，第202页。

[④] 这里有必要予以明确的是，尽管这里最终作出了一种显然与日常用法（以《现代汉语词典》为代表）不同的关于三者的界定及三者关系的说明，但笔者本人并不反对在日常生活或一般学术讨论中，仍然保留这些认识及使用规则。因为它们毕竟是当下的语言惯习，而且除了在类似本文这样的专门语境中，这样的使用本也足以满足人们的要求或目的。

[⑤] 这是T. Todorov所作的一个类比，转引自【英】柯里尼（Stefan Cllini）编：《诠释与过度诠释》，王宇根译，三联书店1997年版，第25页。

[⑥] 此时的“作者”当然是一般意义上的“作者”（也即本文所谓的“创作者”），而非本文此处结论意义上的“作者”。

[⑦] T. Todorov语，转引自【英】柯里尼编：《诠释与过度诠释》，王宇根译，三联书店1997年版，第25页。

[⑧] “无法司法”（Justice without law）本是一部国外学术著作的名字（See Jerold S. Auerbach, Justice without Law? New York: Oxford UniversityPress, 1983），但必须明确的是，在奥义巴赫那儿，“无法司法”指称的是一种依据非官方规则解决纠纷的司法状态，强调的是与“官方规则”相对应的“非官方规则”；而本文此处强调的则仅仅是法官没有依据先前已经“在那儿”的规则进行司法。

[⑨] 如所知，这出自孟德斯鸠（Montesquieu）的一个关于权力分立的著名告诫，详请见【法】孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第153页。

[⑩] 这从一个侧面呼应着拉兹的如下一些判断，“立法行为是有意识地改变法律的行为，司法造法不必是有意识的，法官在他认为是纯粹适用法律的过程中也可能制定新的规则”，“适用现行法律和创制新法律的区分，与其说是类型的区分不如说是程度的区分。在特定案件中究竟是创制新法还是适用旧法，在实践中很难判断”。（【英】拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第180、88页）。

[11] 在另一篇文章中，笔者曾专门证成“立法之法具有一种有待于用法者最终完成的待续性本质”。详可参见周赟：《论立法的待续本质》，载《哲学研究》2014年第6期。

[12] 谢晖先生曾专门撰文讨论过法律的作者、法律的读者等问题（详可参见谢晖：《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》，第三章“作者和读者：心镜中的法律图像”，商务印书馆2003年版，尤其是第176－224页），但应该说至少在那篇作品中，他仍然是从传统（类似《现代汉语词典》）的关于作者之认知角度来探讨这一命题。因此，尽管该文对笔者以及对本文颇多启发，但应该说两者内在逻辑基本不同。

另外，当德沃金在其“作为整体的法律观”（Law as integrity）中论及法官扮演的应当是“链条小说”（Chain novel）的续写者（一方面要有所创造，另一方面又必须充分尊重既有的“成果”、也即立法和用法经验。可参见【美】德沃金：《原则问题》，张国清译，江苏人民出版社2012年版，第183页；【美】德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第204-207页；以及R. Dworkin, Is Law a System of Rules? , in Ronald Dworkin ed., ThePhilosophy of Law, Oxford: Oxford University Press, 1977, 38-65；等等）时，某种意义上确实暗合着本文的主题：真正得到落实的法律是用法者和先在的立法者（立法机关或先例的作出者）合谋的结果；另外必须承认的是，德沃金的这一思考对本文的启发无疑是重大的——笔者甚至引用了德沃金的一句原话作为本文题记。但必须立即明确的是，由于德沃金采取的仍然是传统意义上的作者－作品－读者思路，换言之，他也仍然没有打破从读者到作者的藩篱，因此可以说，仍然与本文具有内在逻辑的不同。

[13] 有意思的是，不知是否因为拉兹观点发生了转变，在另外的作品中他又反复强调只有法律适用机关才真正确定法律的资格，所谓“仅当某一法律得到法律适用机关的遵守时，它才（真正）是法律体系的组成部分”。在相关作品中，他甚至对这一判断作出了系统的证成，详可参见【英】拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第76－78页。

[14] 此处或许有必要提及美国的各种所谓“统一X法典”，这种法典的原始作者往往是未必具有特定权力的社会组织，如《统一商法典》（UniformCommercial Code，简称U.C. C，1952年）就由“美国统一州法委员会”（NCCUSL）和“美国法学会”（ALI）两个学会起草。但由于此种法典的生效前提是必得得到相应州立法机构的批准或认可，因此，可以说它真正的“成品”仍是由州立法机构给出，因为后者在批准的过程中往往可能对学会提供的草案作出这样或那样的调适。

[15] 此处不妨结合德沃金的如下论断进行思考，“法律人士认识到，在许多问题上，作者（立法者）不存在任何意图，而在另一些问题上，作者的意图也难以发现出来”。【美】德沃金：《原则问题》，张国清译，江苏人民出版社2012年版，第183页。

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