【律师手记】北雁云依，有违公序良俗吗

到底什么是姓名权？在我的感觉里，这也是一个模糊的概念。我记得有一次去旁听研究生论文答辩，其中一位同学的论文主题就是姓名权的问题，结果被答辩老师问的体无完肤，我就发现这实际上一个很具有挑战性的问题。根据《最高人民法院公报》2008年第10期案例的裁判规则认为：姓名权是指公民自由决定、使用和依照规定改变自己的姓名，并禁止他人干涉、盗用、假冒自己姓名的一项民事权利。很多民法学教科书也使用这个概念。

最高法指导案例89号判决书则从公民选取或创设姓氏的角度对姓名权问题做出的裁判。因此，本文也只以姓名的决定权作为论述的主题。姓名决定权又称命名权，是指自然人决定采用何种姓、名及其组合的权利。姓名由姓和名组合而成，姓名决定权的内容不仅包括自然人决定其名字，也包括决定其姓氏的权利。但事实上，一个人出生后就需要以姓名为符号将自己与其他人相区别，而此时，本人还不具有决定自己姓名的行为能力，故而，姓名的决定权往往是由父母或者其他监护人来行事。

当然，最高法指导案例89号判决书则是以被告燕山派出所依据法律和上级文件的规定不按“北雁云依”进行户口登记的行为是否正确为问题而展开的。但是，这看似一个具体行政行为是否合法的问题，实则这个判决背后问题却是姓名决定权行使的问题。正如判决书总结的案件的焦点——“原告法定代理人吕晓峰提出的理由是否符合上述立法解释第二款第三项规定的“有不违反公序良俗的其他正当理由。”这是没有问题的，即权利的行使需要满足公序良俗的要求。而且，自然人决定自己姓名的行为本身即为法律行为。违反公序良俗的法律行为无效。

但是，决定自己的姓名为“北雁云依”违反公序良俗吗？最高法指导案例89号判决书是这样展开论述：

“首先，从社会管理和发展的角度，子女承袭父母姓氏有利于提高社会管理效率，便于管理机关和其他社会成员对姓氏使用人的主要社会关系进行初步判断。倘若允许随意选取姓氏甚至恣意创造姓氏，则会增加社会管理成本，不利于社会和他人，不利于维护社会秩序和实现社会的良性管控，而且极易使社会管理出现混乱，增加社会管理的风险性和不确定性。”

这实际上展现的是个人利益与社会利益的冲突，如果个人利益与社会利益都是确切存在的，二者的冲突才可能是真实存在的。所以，在我看来，无论是个人利益还是社会利益都应该具体的利益，尤其是社会利益往往是一种假想中的利益，以此压制个人利益就存在问题。我们可以看到“子女承袭父母姓氏有利于提高社会管理效率”是否如此？这是值得质疑的，这只是想当然理由。户口簿与身份证是主要身份证明的证件，也是户籍管理的主要形式，“北雁云依”到底在多大程度上降低了社会管理效率是值得商榷的。以此为由限制公民的姓名决定权，并且依然站在管理者的立场来压制个人权益，这显然是不妥当的。

“其次，公民选取姓氏涉及公序良俗。在中华传统文化中，“姓名”中的“姓”，即姓氏，主要来源于客观上的承袭，系先祖所传，承载了对先祖的敬重、对家庭的热爱等，体现着血缘传承、伦理秩序和文化传统。而“名”则源于主观创造，为父母所授，承载了个人喜好、人格特征、长辈愿望等。公民对姓氏传承的重视和尊崇，不仅仅体现了血缘关系、亲属关系，更承载着丰富的文化传统、伦理观念、人文情怀，符合主流价值观念，是中华民族向心力、凝聚力的载体和镜像。公民原则上随父姓或者母姓，符合中华传统文化和伦理观念，符合绝大多数公民的意愿和实际做法。反之，如果任由公民仅凭个人意愿喜好，随意选取姓氏甚至自创姓氏，则会造成对文化传统和伦理观念的冲击，违背社会善良风俗和一般道德要求。”

判决书的这一大段的论述看似精彩，实则只是裁判者想当然耳。“不仅仅体现了血缘关系、亲属关系，更承载着丰富的文化传统、伦理观念、人文情怀，符合主流价值观念，是中华民族向心力、凝聚力的载体和镜像。”将个人姓名决定权在文化的层次上无限的拔高。而没有注重判决书应该在法理层次上的纵深发展。所谓的公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；所谓良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。而作为民法基本原则的的公序良俗则是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。大家要注意“必需”二字，这实际上也是为了避免通过对公序良俗原则的滥用而毁坏个人的权益。

我还是想提一下梅因的判断，迄今为止，我们的社会是由身份向契约运动的。公序良俗的变迁也应该当遵循这样的运动趋向。一个人的身份性会在契约性的社会里逐渐的出于消减的状态。这种有身份所带来的公序良俗也必然会受到契约所构建的公序良俗的冲击，我国的传统文化以及伦理观念在很大的程度上是与现代的权利理念相背离的。将“北雁云依”上升到与传统文化和伦理观念相冲突的地位，这未免有些“小题大做”。

“再次，公民依法享有姓名权，公民行使姓名权属于民事活动，既应当依照《民法通则》第九十九条第一款和《婚姻法》第二十二条的规定，还应当遵守《民法通则》第七条的规定，即应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。通常情况下，在父姓和母姓之外选取姓氏的行为，主要存在于实际抚养关系发生变动、有利于未成年人身心健康、维护个人人格尊严等情形。”

最终判决书还是将姓名决定权放置到法律规范规制的范围之内，在父姓与母姓之外选取姓氏的行为是否违法？这实际上与判决书的第二个论点是一致的，是否违法就会转化成为是否违反公序良俗的问题，这其中就给法官留下很大的自由裁量的空间。故而，法官才会发挥自己的聪明才智，做出这样的判决。从中我们也可以看得出民法基本原则适用时出现的问题，判决书没有看到原则之间的制约性，意思自治原则与公序良俗原则之间在发生冲突的时候，我们应该如何抉择，这也体现了一个国家的私法发展水平。

前几天,还看到西安户县的一本户口簿，登记的名字是“王者荣耀”，我也不知道是真是假，或者他的父或母有一个人是姓王的吧，否则怎么会出现这样的名字，北雁云依不行，难道王者荣耀就行？法律有时候也应该允许我们任性一下吧，否则这个世界该有多么的枯燥与乏味！而这样的判决书还被选为指导案例，这大概也有些草率了吧！