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贪贿犯罪:行政处分与缓刑免刑

时间:2017-12-08 14:38:09  来源:  作者:


贪贿犯罪:行政处分与缓刑免刑


余文唐



一、基本观点

1、“曾因职务违纪违法行为受过行政处分的”,应指在实施职务犯罪之前受过行政处分。

2、若将前述受过行政处分理解为职务犯罪后因此受过行政处分,则同一个情节既被告用作入罪的情节,又被用作量刑情节即评价为禁止判处缓刑或者免刑的情节,属于重复评价。

3、即使不属于重复评价,也不是都不能适用缓免刑,经审判委员会讨论决定仍可缓免刑。

二、司法解释

1、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》(法发(2012)17号)

第二条规定:“具有下列情形之一的职务犯罪分子,一般不适用缓刑或者免予刑事处罚: ……(五)曾因职务违纪违法行为受过行政处分的;……。

第五条规定:“对于具有本意见第二条规定的情形之一,但根据全案事实和量刑情节,检察机关认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚并据此提出量刑建议的,应经检察委员会讨论决定;审理法院认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚的,应经审判委员会讨论决定。”

2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号)

第一条规定:“贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。//贪污数额在一万元以上不满三万元,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:……(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;……。”

三、权威意见

苗有水(最高人民法院刑二庭副庭长、全国审判业务专家、北京大学刑法学博士”解析:

受贿1万元以上不满3万元,具备解释所列8种“其他较重情节”之一入罪的,如果该情节与2012年下发的两高《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》规定的不得适用缓刑情节重合,能否适用缓刑?

对此,有不同意见。一种意见认为,同一个情节作为入罪情节的同时,又作为不得判处缓刑或者免刑的条件的,不涉及重复评价,因为这是两个不同性质的评价。另一种意见认为,这里存在重复评价的问题,因为同一个情节既被告用作入罪的情节,又被用作量刑情节,即评价为禁止判处缓刑或者免刑的情节。我个人倾向于同意后一种意见。

这里需要说明的是,尽管对于是否系重复评价的问题存在争议,但不影响具体案件的处理。好在这个《意见》用的“一般不适用缓刑”,这意味着不是绝对不适用缓刑,因此需要在实践中结合个案进行自由裁量,符合判处缓刑条件的,也是可以适用缓刑的。




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