和燕园业委会应诉黄松记房屋租赁纠纷

代理意见

江苏益和律师事务所  刘义祥

尊敬的审判长：

尊敬的人民陪审员：

作为第三人和燕园业主委员会代理人，我发表代理意见如下：

一、原告黄松记起诉所依据的事实基础不成立，前案判决认定的事实不能作为本案定案事实

《起诉状》称：原告与被告尹国华（代表第三人）签订并已履行房屋租赁合同过程中，“2015年，南京铁路生活服务有限公司（下称铁路公司）将本案原告诉至南京市鼓楼区人民法院，铁路公司诉本案原告所承租的房屋为其所有，要求本案原告搬出房屋并支付租金。经过南京市鼓楼区人民法院审理，判决本案原告在判决生效后15日内搬出房屋并向铁路公司支付租金”。

这就是原告提起本案诉讼所依据的主要事实。

换言之，没有铁路公司诉原告的案件（为叙述方便起见，本代理意见将该案一、二审称为前案）就没有本案。

那么，本案原告起诉所依据的事实是否成立，前案判决认定的事实能否作为本案定案的事实依据呢？

回答是否定的。

《民诉法解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：

“（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；

“前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”

依该规定，生效的判决书对于其所判决的案件具有既判力，但在他案中，其地位仍仅是证据，应当接受审查，而不能直接援用以作为定案依据。

前案支持铁路公司所依据的事实主要是两个方面：

一是P3↑1起“1998年5月，江苏铁宁房地产开发有限公司（下称铁宁公司）取得本市安怀村180号31623.8平方米（以下称48亩）土地使用权”。即向铁路公司移转“1号楼”管理权的铁宁公司享有“1号楼”的地权。继而铁路公司享有这种地权。

二是P7↑8起“租赁房屋为规划中应当拆除的房屋，由于租赁房屋尚未拆除，现仍登记在南京第三化工机械厂（下称三化机）及南京市锅炉压力容器检验所名下”。

本代理人认为，前案一审判决作这样的认定并以至于作为支持铁路公司诉请的事实依据，其意思应该是铁路公司虽没有房权，但房屋所有人三化机对前案原被告双方租赁合同的签订与履行并没有干预，并没有影响原告对租赁房屋的使用。具体法条基本就应该是最高法《买卖合同案适用法律解释》（下称《解释》第三条。

可是，我要说的是，前案判决对上述两项事实的认定都是错误的。

一是，铁宁公司作为和燕园小区的建设单位南京铁路分局的代建人，确曾是小区所占土地的合法拥有人，但依第三人出示的证据15、16，以及当庭提交的尹国华房屋的房产证、土地证，小区建成并交付业主时，南京铁路分局已经将铁宁公司当初所拥有的土地全部随房屋一并移转给了广大业主，起码至前案诉讼时，小区所占土地已经全部为全体业主共有。铁路公司已经不是这些土地的拥有人。一、二审判决仍然作这样的认定，显是一个刻舟求剑的笑话。

二是，第三人提交的证据4，也即三化机和锅炉检验所《公有房屋所有权、国有土地使用权权证存根》清楚载明“此房已变更”。同时，证据11证实，政府向铁宁公司等出让的是“净地”；证据6《联建协议书》第4条证实（规定）“办公楼（也即本案之‘1号楼’）……等二期拆迁由乙方（南京铁路分局）负责”。依据这些证据组合，说明第一，“1号楼”在法律上已经不复存在；第二，即使依然存在，也不可能仍属于原产权人三化机和锅炉检验所所有。

用图示表示：

土地权的流转轨迹：三化机（原所有人）—→国家（政府征收）—→南京铁路分局（铁宁公司代持，因政府出让）—→小区全体业主（随物业出售而移转）；

房屋权流转轨迹：三化机和锅炉检验所（原所有人）—→拆除（因政府征地并出让土地而拆迁，并明确由南京铁路分局拆除）—→依然存在（因南京铁路分局未行拆除而虽然存在却没有合法户头——即，已并不为三化机和锅炉检验所所有）。

显然，前案一、二审判决对土地、房屋权属的认定都是错误的，且上述证据足推翻这种错误认定。所以说原告的起诉并无证据支持。

二、原告的请求权基础也是错误的，并不能成为对其诉请的支持

原告诉状继称：前案一、二审判决“确认和燕园小区对原告所租赁的房屋并无所有权和用益物权，因此，被告（尹国华）以筹备组的名义与原告所签订的合同也应当是无效合同，同样被告以筹备组的名义向原告收取的租金也失去事实依据和法律依据，属于不当得利”。

对此，我要说的是：

（一）本案第三人并没有参加前案诉讼，前案法庭无权对第三人权利义务作出确认。作出这样的确认对第三人也没有约束力。

（二）即便原告之第三人“对原告所租赁的房屋并无所有权和用益物权” 主张成立，也不能得出本案合同无效的结论。理由有二：

其一，与原告认可的前案一、二审判决相冲突。前案一审判决P7↑4起认定道：“原告（即铁路公司）是否是租赁房屋的所有权人或使用权人，并不影响原告依据租赁合同约定要求返还租赁房屋（应包括支付租金（使用费）——笔者注）”。

其二，《解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”

庭审中，当本代理人援引该条解释以说明本案合同有效时，有观点认为本案是租赁纠纷，该条解释并不能适用本案。我们认为此观点恐难成立。理由也有二：

1、买卖与租赁的上位概念都是交易。《解释》颁布于2012年，其立法理念在于鼓励交易，尽可能促使合同有效。最高法《租赁合同解释》颁布于2009年。买卖合同发生所有权移转，而租赁合同并不发生所有权移转，于是，举重以明轻，买卖合同订立时出卖人没有所有权而合同有效，同样情形租赁合同更应认定为有效。所以，本案乃至其他租赁案件自应类推适用《解释》。

2、事实上，前案租赁合同被认定为有效正是依据的该条解释的规定。

所以，原告认为本案租赁合同无效实是一个并不存在的伪命题。

三、本案合同有效，应受法律保护，涉案房屋实应属于第三人广大业主共有

本案合同有效问题，前面的论述已有涉及，为系统起见，将理由进一步梳理如下：

1、依《解释》第三条的规定，本案合同自应有效。

2、依前案判决，本案合同更应该为有效。如前所述，无论是形式上，还是实质上，铁路公司对涉案房屋既无房权也无地权。而第三人（广大业主），就地权言，不仅享有形式上（产权证）地权，且享有实质上的地权——包括涉案房屋所占土地在内的和燕园小区总占地48亩已全部分摊至每一位业主。

就房权言，与前案铁路公司一样，第三人也没有形式上的房权（没有产权证），但所不同的是，依房随地走原则，既然涉案房屋所占土地属第三人之广大业主共有，坐落其上的涉案房屋自应移转于广大业主（第三人）。第三人，即广大业主享有实质上的房权。

3、第三人（广大业主）实际已经为涉案房屋支付了费用。当初政府收回三化机48亩土地时，必涉及一个拆迁法律关系，也即政府务必要给予三化机和锅炉检验所以被拆除房屋补偿，而这个补偿费用最终是由土地受让人南京铁路分局承担和支付的，并作为其受让土地成本构成的一部分摊销至每一套住宅物业。受让时土地上如果没有涉案房屋，受让土地肯定应少于受让的实际价格。所有类似案件都是如此。关于此点，虽没有直接证据加以证明，但依房屋造价规范却是无证自明的问题。所以：

第一，前案认定涉案房屋仍属于三化机和锅炉检验所所有是错误的认定，前面已作论述，不赘。

第二，如果认定涉案房屋属于南京铁路分局的（分局撤销后，为上海铁路局），那就等于说南京铁路分局花一个钱却买了两个东西（物），而小区广大业主花了钱却什么东西也没有得到，戳穿这层窗户纸，实就是铁路企业霸占了小区广大业主的财产。

第三，南京铁路分局不拆除涉案房屋的初衷或曰理由就是留着作为小区公共用房的，也正是如此，和燕园小区17幢住宅，共住着1024户业主，除涉案的“1号楼”，再没有一平米的公共用房。说涉案房屋不属于小区业主，从住宅小区建设标准（强制性规范）也难以自圆其说。

第四，认为涉案房屋属于小区业主共有，还可以从以下两点加以说明：

一是，涉案房屋所占土地为小区广大业主共有，而涉案房屋在房产局“花名册”上却没有户头，于是，这就如同小区土地上“长”出一个物来，依“添附取得”原则，涉案房屋自当为小区业主共有。

二是，我们不否认“1号楼”没有产权证这一客观事实，依照规划原本是应当拆除并建造区内花园和幼儿园的，现在的“1号楼”是个“黑户”。倘抛开其他不论，就严格、机械地依法办事言，仍应拆除。于是，我们不妨换一个视角，譬如说考虑经济等原则，不予拆除，那么，具有这种资格的唯有两个方面，一个是市规划局，它是依据公权力；其次就只能是小区广大业主，其是依据私权利，因为拆与不拆，利与害，仅只与广大业主最为攸关。

庭审中，有观点认为租赁房屋出租人必须要具有产权证，“我们只看产权证”。持这种观点显是误读了法律，法律并不是这样规定的，实际操作也不是这样把握的，譬如说前案。

四、本案的复杂致因与挑战所在

复杂是人为造成的。挑战性则是检验我们一审法院有无自我否定的勇气。

庭审中我说过，本案其实是城门失火，殃及池鱼。表面上是原被告之间的租赁纠纷，实是第三人与铁路企业（某种程度上，南京铁路分局、铁路公司、铁宁公司、乃至上海铁路局就是一家子，为同一主体）对涉案房屋的权属之争。

房屋租赁纠纷是常发性案件，本并不为复杂，而本案之所以复杂，就出自前案程序之错误。前案一审判决P7↑8起认定道：“租赁房屋……并非属于和燕园小区业主共有”。前案一审此处犯了诉讼业务一个常识性之大忌——第三人并不是其审理案件的当事人，而前案一审判决却对第三人（案外人）权利之有无作出界定。一定意义上，本案与前案实是一个案件，前案法庭正确的做法应当是通知第三人参加诉讼，将前案和本案合并审理。其实，非常不能排除前案一审法庭已经意识到这一点。2015.8.12. 《庭审笔录》P9↓14主审法官就主动调查道：“小区现在业委会有无成立？”遗憾的是其并没有沿着这个思路深入思考和进行下去，通知第三人参加诉讼。可是，第三人又是其绕不开的话题，于是，在第三人没有参加诉讼情况下却对第三人权利之有无作出界定。于是，其案子是“结”了，但“事”并未“了”，非但未“了”，反而使“事”愈加复杂了，以至于本案法庭现在面临这么一种两难窘境：依法判决，本案租赁合同自应有效，驳回原告诉请。可是，这样做的结果，又置原告十分不堪的境地——只租用了一个房子，却要付两笔钱。这与法律价值明显相悖。而这种事竟是发生在同一个法院。如果判决本案合同无效，第三人返还租金，则又出现与前案完全一样的案情（前面已涉，前案合同有效则本案合同更应有效），同一个法院，且是在非常短的时间内却作出两种完全相反的判决，使自己（鼓楼法院）陷入不能自圆其说的尴尬境地。

这就是我前面所说的本案法庭所面对的挑战！我们当然希望看到本案法庭能够肩负起这份担当与勇气！

走出这一窘境的路径，我们以为是有的，即中止本案的审理，释明原告提起申请，或由贵院与市中级法院沟通依职权对前案进行再审，然后将此两案合并审理，然后依客观事实和法律规定作出正确的判决。

谢谢！

二O一七年十二月八日