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义务教育谁之“义务”？

时间：2017-12-19 21:44:12 来源：作者：

按：在世纪之交，我国曾经发生了多起乡镇政府起诉辍学儿童家长的案件（相关案例参见《不送孩子上学吃官司，修文八位家长成被告》，载《法制日报》1998年11月20日，第2版；《家长不让孩子上学，乡长控告家长违法——酒泉一乡政府将4位家长推上法庭》，载《法制日报》1999年3月30日，第1版；《湖北基层法院帮数百名学生重返课堂》，载《法制日报》1999年5月28日，第3版；《乡政府状告失学儿童家长》，载《法制日报》2001年11月1日，第7版），对此，博主在2008年的博士论文《大学生学习权及其救济研究》中进行了比较意义上的分析与批判。不料想，时隔近二十年后在我国类似案件的诉讼报道再现。根据《中国青年报》2017年12月5日报道：近日,云南首例因辍学引发的“官告民”案件,在云南省怒江傈僳族自治州兰坪白族普米族自治县啦井镇新建村公开审理。啦井镇人民政府将5户学生家长告上法庭,要求依法判令学生家长立即送子女入学接受义务教育。法庭调解后,双方当场就学生返校时限、共同劝导事宜等达成共识。这种诉讼形式还得到了《法制日报》盛赞与背书：用官告民”控制辍学值得点赞。惊诧莫名！<?xml:namespace prefix="o">

倪洪涛：义务教育谁之“义务”？

一般而言，所谓义务教育，系指所有适龄儿童和少年在法定的年限内强制性地接受免费教育的制度。义务教育具有包括大学教育在内的其他教育阶段所不具备的三个显著特征：1、普遍性，即所有适龄儿童一律接受教育；2、强制性，即以国家强制力为后盾迫使义务主体促成学生就学；3、无偿性，即义务教育是一种免费教育。然而，在“免费”的内涵理解和具体操作上，各个国家或地区却由于政治、经济、文化背景的差异性呈现出了多样性。概言之，有以下三种情形：第一种，“免费”就是免除教育上的“一切必要费用”；第二种，“免费”仅指“学费”的免除，换言之，在义务教育阶段国家不征收“学杂费”；第三种，除了“学费”以外，教科书亦是免费发放的。由于“一切必要费用”实属一不确定性法律概念，在实践中不易界定也很难操作，所以，各个国家在免费问题上都是根据综合国力逐步放开的，就目前情况而言，一般实施义务教育的国家都实现了学费的免除，并且正向教科书免费分发迈进。如根据《关于义务教育诸学校之教科书免费措施的法律》规定，日本自1963年就已经开始实施了教科书的免费发放。而我国1986年颁布的《中华人民共和国义务教育法》（以下简称1986年《义务教育法》）第10条规定：“国家对接受义务教育的学生免收学费”，但是由于综合国力、教育政策以及财政体制等方面的原因，公立学校不但一直在征收学费，而且繁重的杂费已成为加重人民负担的一个普遍社会问题亟待解决。可见，实其政府一直处于违法状态，而20年来竟无一例诉请政府履行法定免费义务的案件发生！反而涌现了大量 “官告民”的法治怪胎，并且诉讼中作为被告的学生家长也没有一人依法对原告乡镇政府提出反诉!^[18]中国的法治状况从中可窥见一斑。可喜的是，2006年修改后的义务教育法（以下简称2006年《义务教育法》）第2条第3款在重申义务教育不征收学费精神的基础上，为了遏制教育乱收费又进一步明确规定不收“杂费”。

既然学习权是自由权和社会权的有机统一，那么义务教育的权利主体也就不难理解，即享有学习自由权和学习社会权的未成年适龄儿童或少年。实践中将适龄儿童和少年视为教育法律义务承担者的观念和做法有悖宪法基本原理，扭曲了义务教育的法律关系。那么，我国现行宪法第46条第1款规定的“公民有受教育的权利和义务”中的“义务”又是谁之义务呢？是作为监护人的父母还是国家？是两者分担还是一方独担？

问题的探讨必须置于以下背景中进行：其一，义务教育阶段的学生一般是心智发展尚未完全的未成年人，需要外力的协助和监护，才能顺利开展学习并在学习中逐步达至“人的自我实现”；其二，现代的义务教育是一种公共教育，这就意味教育并不完全是私事，它与国家经过长时期的博弈已与后者存在着千丝万缕的内在关联。这样，既然接受教育者是未成年人，那么未成年人的父母或其他法定监护人（下文简称父母）就具有了带有强烈自然属性的、无法回避、不可推卸的固有管教责任，这是一种先于国家与社会的伦理义务，它并不以法律的规定或确认为前提和条件，也不因法律的规定或确认而平添任何重要性，毋宁是因为它的重要才得到各国法律不约而同的规定或确认。并且该种义务已经进入实定法的视野而法律化，就表明了国家对此的强烈关注，其结果必然是，一旦作为义务主体的父母不履行或怠于履行自己的法定义务，招致的将是道德和法律的双重制裁。因此，“与儿童的受教育权相对应负有儿童受教育的责任者，在第一次元上乃是父母或亲权人”。正如德国基本法第6条第2项规定的那样：“对子女的照顾与教育是父母的自然权以及首要的强制义务。”^]我国《教育法》第19条规定：“……适龄儿童、少年的父母或其他监护人以及有关社会组织和个人有义务使适龄儿童、少年接受并完成规定年限的义务教育。”第49条规定：“未成年人的父母或其他监护人应当为其未成年子女或者其他被监护人受教育提供必要条件。”2006年《义务教育法》第5条第2款则规定：“适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人应当依法保证其按时入学、接受并完成义务教育”。而《未成年人保护法》第9条又明确规定：“父母或者其他监护人应当尊重未成年人接受教育的权利，必须使适龄未成年人按照规定接受义务教育，不得使在校接受义务教育的未成年人辍学。”

可见，父母是义务教育的首要义务主体。然而，这种义务是宪法义务还是法律义务？换言之，父母的义务是否就是我国现行宪法第46条第1款所指的义务，还是仅指《义务教育法》等所规定的法律层面的义务？如果该种义务是属于宪法义务的话，是否意味着此时宪法具有了第三人效力?众所周知，宪法是调整公民与国家之间关系的法律规范，宪法关系中除了几类特定事项（税赋、服兵役）外，国家是义务主体，公民是权利主体，怎么在义务教育事项上作为私法主体的父母反而成为了公法上的义务承担者呢？要回答这个问题，必须从父母方在此法律关系中的特殊地位入手。如上所述，学习权是一具有宪法位阶的公民的基本人权，而这一权利的行使对于未成年人而言又无法自足和自洽，必须借助外界给以物质、方法等方面的协助方能完成，这种协助很自然地就首先落在了父母身上。换言之，未成年子女在行使学习权、享有学习权时，由于他们心智发展未完全等原因，父母就有了指导、督促和管教的权力，并藉此帮助子女共同行使学习权，我们可以称父母的该种权能为“学习分享权”。父母的“学习分享权”是以子女的学习权为前提的辅助性权利（力），二者相互结合排除了义务教育阶段未成年人的心智障碍，使他们像成年人一样能够真正的自由学习。这样，父母的“学习分享权”和子女的“学习权”共同构筑了一个完整的未成年人的学习自由。由此可见，父母在教育子女的问题上，首先是一个权利（力）主体，其次才是一个义务或责任主体；而且这种权利（力）和义务是一个事物的两个不同侧面，二者紧密相联、无法分割。这种权利义务一体两面的特征也就形成了义务教育阶段父母地位特殊的内在规定性。另外，由于学习权的宪法位阶性，作为学习辅助性权利的父母的“学习分享权”也就当然具有了宪法位阶性，再加之“学习分享权”和“教育子女义务”的一体两面的特性，父母在义务教育阶段的义务也自然具有了宪法位阶即属宪法义务。故此，义务教育阶段父母的法定义务应该首先是我国宪法第46条第1款所指的义务，并且该种宪法义务又因我国宪法第49条第3款规定——“父母有抚养教育未成年子女的义务”——得以补强和再证实。父母的教育义务对子女而言是一种教育的责任，对包括国家在内的第三方而言则又显示出其权利的特征，从而对抗着来自社会各方面的对其子女学习权的干涉与侵害。

父母作为义务教育的宪法义务主体已昭然若揭，那么，除此还有没有其他的义务教育的责任承担者或义务主体存在呢？答案是肯定的。根据宪法学的基本原理，接受义务教育既然是适龄儿童和少年行使学习权这一宪法基本人权的必然要求，那么国家就具有了供给义务教育资源的责无旁贷的义务和无法回避、推卸的责任，这是不言自明的必然逻辑结果。一方面，就学生学习自由的自由权侧面而言，国家承担不得侵犯的消极不作为宪法义务，这里包括了立法侵犯和行政侵犯两端。换言之，学生的学习自由权是一种“免于权力干涉的自由”，即防御请求权。另一方面，就学生学习权的社会权侧面而言，国家则又承担着积极作为的给付义务。亦即学生享有“给付分享请求权”。那么，国家在义务教育阶段应该履行那些给付义务呢？笔者以为，这种“给付义务”应该包括“学生的学习条件”和“教职工的工作条件”两部分。具体而言，涉及教育基本制度的建构、预算的编制与学费的免除、学校的组织、设置的整备与校园环境的优化以及师资的培训与供给等方面。

综上，义务教育的权利主体是适龄的儿童和少年，而义务主体是父母方和国家，这不仅仅因为学生是未成年人。由于父母方义务的原始性与自然性，较少故意侵犯子女的学习权，即使有侵犯案件的发生，亦大多是生活拮据所致。从这个意义上讲，国家既是义务教育的制度供给者，也是义务教育制度最大的潜在危害者，成为了义务教育法制的重点调整和规制对象。那么，具体承担义务教育的中小学校是否是我国宪法第46条所谓“义务”的一方主体呢？学校在具体实施教育时，当然承担着重大而“琐碎”的法定义务或责任，不过，这些义务主要是相对于学生学习权的，如不得体罚、不得随意退学与开除等，并且这只是学校作为公共行政主体的行政法上的义务而非宪法义务。至于师资的优化、校舍的整备等则不是学校相对于学生学习社会权的义务，而是应该划归国家的宪法义务，只有在国家教育预算依法足额投入学校却没有合理使用从而造成学生学习权损害时，学校才承担相应的行政法律责任。

上引人民政府及其职能部门起诉辍学学生的家长且政府一一胜诉。经过上述对义务教育法律关系权利义务主体的分析，我们不仅要问：政府作为一方义务主体享有起诉另一方义务主体——父母或其他法定监护人——的诉权吗？如果可以起诉的话应采何种诉讼形式？行政诉讼还是民事诉讼？（由于从案发直到今日，在我国不送子女接受义务教育没有“入罪”，故此，就不存在启动刑事诉讼程序的问题。）申言之，政府为了使辍学儿童和少年复学有必要起诉学生家长吗？即教育行政权必须假司法权“虎威”才能有效行使吗？

在英美法系国家，由于不存在严格意义上的公法私法分野，行政诉讼和民事诉讼的程序设计并没有实质差别，再加之“法官主治”的浓厚宪政文化氛围，因此，只要存在“个案”（Case）纠纷就可以诉讼，并没有诉讼主体恒定的立法规定。比如美国各州政府作为联邦宪法授权的教育兴办机构，均经州立法规定一定年龄的儿童必须入学接受义务教育或强迫教育（Compulsory education），父母如果不服从，则可能被政府依民法或刑法的规定起诉而受到制裁。在Wisconsin v .Yoder(1972)案中，居住于威斯康辛州的特殊族群Amish坚信现代文明将使人类生活堕落，所以，当其子女学习到约14周岁时，该族群的家长就会要求他们辍学回家并接受农耕为主的职业教育，以应付未来的农耕生活，然而，该州法律规定适龄学生必须强迫入学直到16岁。于是，威斯康辛政府就对辍学学生的父母提起诉讼，认为其违反了义务教育法，学生必须强迫返校。最后，联邦最高法院基于对Amish宗教自由的尊重判决政府败诉。从该案亦可以看出，在美国，政府起诉违法公民是可行和普遍的。在英国，则建立了一种“强制令”的司法救济模式，当教育行政机关作出行政决定或命令时，就可以申请法院强制执行，并且行政当局申请强制令的程序并不具有区别于普通私人申请强制令的特别之处。

但是，上述英美国家的立法规定和司法实践，是否就能够为所引四例中乡镇政府以自己的名义提起诉讼行为的合法性和正当性提供佐证呢？答案是否定的。因为我国是大陆法系国家，或者更确切地说是深受大陆法系法文化传统影响的国家，“三大诉讼”有着泾渭分明的制度设计与程序安排。就行政诉讼制度而言，其被告是恒定的即享有行政权的行政主体，原告则是自己合法权益受到行政权侵犯的行政相对人。可见，尽管从所引的现有资料看不出法院采用了何种诉讼形式，但可以肯定的是，政府起诉辍学学生家长的诉讼绝不能是行政诉讼。从审判结果来看，法院采用的只能是民事诉讼程序，但是平等主体间发生民商事纠纷时才能启动民事诉讼程序，而案例中乡镇政府是享有和行使教育行政权的主体（无论此时的教育行政权是固有、授权或委托），而学生家长是受教育行政权管理和拘束的相对人，二者之间有关是否必须送适龄儿童和少年入学事项的纠纷，怎么能够通过普通民事诉讼程序解决呢？很显然，所引四例即便采用了民事诉讼方式也是有悖于我国的诉讼原理和司法理论，即是违法的。

该类案件的发生至少说明了我国宪政建设中所遭遇的如下严峻现实：其一，法律不是一种信仰，而是工具，法治不是状态，而是管理手段。违法的政府强力矫正他人的违法行为，是仅仅用“工具主义法律观”能够概括和诠释的吗？其而二，缺乏独立性的司法成为行政的附庸与“帮办”，产生了“司法行政化”和“行政司法化”的双重困境。案中基层法院，与其说是中立的司法机构，毋宁是当地政府的办事部门。正如贺卫方教授所言：“挂上法院的牌子，并不就把那座房子变成法院”。其三，我们在移植域外法制时，各喊各的号，各唱各的调，缺乏一个法治建设的整体思路和清晰方向。大陆法系背景的学者强调公私分野，英美法背景的学者又大力倡导普通法精神，完全脱离了法律文本和中国法治语境，从而既造成了理论上的混淆，又导致了实践上的种种困境。

既然案例中政府不能以自己的名义提起诉讼，那么，乡镇是否可以辍学儿童的名义起诉呢？答案同样是否定的。我国《民事诉讼法》第57条明确规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼”。又根据《民法通则》第16条之规定，未成年人的父母是未成年人第一序位的法定监护人。可见，乡镇政府欲以辍学儿童名义提起诉讼必须取代其父母获得监护人资格。《民法通则》第18条第3款规定，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。问题是不送子女入学是否构成撤销父母监护人资格的充分条件，即便构成了撤销的法定条件，新监护人的候选人也只能依据《民法通则》第16条的规定在祖父母、外祖父母、兄姐其其他有密切关系的亲属、朋友中产生，若上述候选人都不适宜或不能胜任，必须由政府承担的，也只能是民政部门。可见，依照我国现行法律，政府欲以辍学儿童的名义起诉亦是行不通的。

笔者以为，在我国目前的宪政体制下，行政机关欲达到促使辍学儿童、少年入学的行政目的，不必要亦不能采取诉讼方式，行政机关只要运用行政权采取行政处罚和相应的行政强制措施就可以收到良好的行政效果。我国《义务教育法》第58条规定条规定：“适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人无正当理由未依照本法规定送适龄儿童、少年入学接受义务教育的，由当地乡镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门给予批评教育，责令限期改正。”可见，行政机关首先可以对辍学儿童、少年的父母或其他法定监护人进行批评教育并辅之以适当的法制宣传，未果后则采取“责令限期改正”的行政决定，如果行政相对人在法定的期限内仍不履行，行政机关应当根据《行政强制法》的规定申请人民法院强制执行。同时，根据2017年《行政诉讼法》第25条新增的行政公益诉讼条款：“ 人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”如果在义务教育阶段适龄儿童和少年辍学问题上，如果行政机关有不作为情形，人民检察院可依法对其提起行政公诉。