归结2017

2017年越走越远，2018年近在眼前，年终岁尾，这是总结的时间。即将成为记忆的2017年，有很多值得我总结的事，工作上，代理的民事案件中，有两件在理论上很有必要作以归结、讨论，在此作以归结，以此纪念、总结的过往日子。

1、重复诉讼：

2016年12月28日 某建材公司在Z市人民院提起诉讼，当事人分别为：某建材公司，被告易某，第三人L人民医院，某建材公司称因涉案工程，“2013年12月出现农民工因工资问题上访，在相关部门介入下，第三人L人民医院支付原告1916631元，原告将1916631元，全部支付了农民工工资”，因涉案工程中的部份工程经其他诉讼确认被告易某为实际施工人，那么工资应由易某承担，为此诉至法院要求易某返还。第三人L亦参与该案诉讼，并当庭提出追偿权属于第三人。

2017年1月6日L人民医院在L市L区人民法院就上述款项提起诉讼，当事人分别为原告L人民医院，被告易某、某建材有责任公司、第三人王某（实际上为证人性质），诉讼请求为要求二被告返还上述款项。

本人的意见：认为，  对比L人民医院、某建材公司提起的两诉讼，均是基于同一工程，同一事由，同一诉讼标的，即已支付的1916631元人工工资，所有权的归属，提出的诉讼。实事上，L市人民医院在Z法院答辩时称“2013年12月23日，L市人民医院支付的1916631元用于门诊楼三楼隔墙板安装费，是L人民医院实际支付……，那么追偿权应该属于第三人”，明确了其实体权利的主张。虽然两诉中，起诉人均各自主张垫付款所有权，诉讼请求不相同，看似矛盾，本质上两诉的诉讼请求是相互否定的关系，即垫付款不是归L市人民医院就是归某建材公司所有。在两个诉讼中，同一当事人的诉讼地位不同，但在诉的关系中，当事人的实体权没有发生变化，即均主张垫付款的所有权。案由不同，是立案时对当事人间法律关系的初始判断，而根据当事人诉讼主张，当事人均是基于不当得利提起的财产返还之诉（均主张为他人垫付人工费），Z法院案由更符合当事人的主张的法律关系。

根据民诉法解释第二百四十七条的规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

参考人民法院出版社出版的，最高人民法院副院长沈德咏主编的《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》一书，对该条文理解，本条是对一事不再理原则的适用标准作出的规定（该书第633页）；同时该书对诉讼参加人的理解是（该书第634页），……我国的的无独立请求权第三人在实践中则存在辅助当事人诉讼和独立进行诉讼两种情况。前者由于相当于大陆法系的从参加人，在诉讼中仅仅为辅助地位，故不属于一事不再理作用的主观范围；……

本案，王某收取款项是客观事实，当事人没有争议（有争议的是劳务费是不是包括一、二期工程应付的劳务费在内），由此，王某在本案诉讼中属于证人性质的无独立请求权的第三人，是辅助本案原告进行诉讼，居于辅助地位，与书中所称的“辅助当事人诉讼”相同。

该书（P635）作者同时认为，当事人相同，不受当事人在前诉与后诉中的诉讼地位的影响，即使前后诉原告和被告地位完全相反，仍然应当认定当事人为同一。

而这两个案件前后诉讼当事人相同，只是当事人的地位完全相反情况。

基于上述理由，我认为，L人民医院提出的诉讼，是重复诉讼，应依法驳回起诉。

本案L市L区对此代理意见没有采纳，虽然诉讼结果可以接受，但一审法院对重复诉讼问题没有评判回应，给我留下遗憾。

2、虚假意思表示行为的效力

原告X诉称：2016年的某月某日，X与被告Y、Z签订“土地及附属物转租协议”，约定：二被告同意将其租赁的位于某村委的土地使用权及土地附属物一并作价650万元转让给原告所有、使用，后原告如约向二被告支付了转让费共计650万元，因经原告查实，土地的租期已于2015年7月1日到期，协议无潮红继续履行，为此，请求判令解除双方的协议并返还原告转让费。

我代理二被告共同答辩：被告Z因经营需要资金向原告借款，为担保，双方签订土地租赁合同，此后原告向Z支付180万元“租赁合同”并没有实际履行，合同涉及的土地及附着物自始由Z占有使用，并没有按合同约定向原告交付，因此，双方当事人间的真实法律关系应为民间借贷，此法律关系体现在租赁合同涉及的标的物未实际交付，同时合同第七条优先收回条款的约定，双方借款期15个月，为此，因借款未到期，应驳回原告的诉求。

法院判决：因案涉土地系被告Y租赁集体经济组织的土地及土地上附着，而原告非该集体组织成员，为此该合同为无效合同，并判令双方相互返还。

该案在诉讼过程，已查明，双方签订租赁合同的真实目的就是为担保被告能够按时偿还借款。

双方当事人签订的租赁合同，理论上将之称为虚假的意思表示，虚假不真实意思表示是无效民事行为，此为通说，并在民法总则得以体现，该法第一百四十六条规定:行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

   以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

由此，租赁合同非双方当事人真实意思表示而无效，因该案系民法实施前审理，不能引用该法条，但该完全可以依据民法通则第五十五条（1）反向适用作出裁判。实事上，此类案件裁判方法，在关于民间借借的司法解释第二十四条（2）已作出明确清晰的规定，法院可以直接适用。

该案法院裁判，并没有从双方当事人争辩的方向，而另辟他径，给了一个“不经意打击”

3、刑事附带民事诉讼中，不负刑事责任的被告赔偿范围不应限制于“物质损失’。

这是一件尚处于诉讼中案件，对案情，就不再说详叙，众所皆知，在刑事附带民事诉讼中，被告人仅对其给被害造成的物质损失承担赔偿责任，除交通肇事案之外。之所以如此，有观点说，是为了防止承担刑事责任的被告，无能力履行判决，造成判决执行不能的情况。无论这样的法律规定是否合乎情理，在修改之前，就应得到适用。如果这样的理由能够成立，在同一起附带民事案件中，不负刑事责任的其他被告，就应适用填平原则赔偿被害人全部损失不应该仅限于物质损失，这似乎又造成了在同一案件中，基于同一事，不同的责任人适用不同的法律，看似此矛盾不可调和，本人认为，附带民事诉讼，本质上仍然民事诉讼，基础法律关系没有大的变，只因对负刑事责任的当事人做了特殊的处理，而对不负刑事责任者，当然就不应该“特殊”对待了，所以，仍应按普通民事案件适用法律。

上述均是个人固执的、自以为是的想法，值此岁未，陈列于此，留有痕迹。

2017，在记忆、怀念中渡过，2018，我已敞开我的双臂，来吧！……

注：

（1）第五十五条 民事法律行为应当具备下列条件：

　　（一）行为人具有相应的民事行为能力；

　　（二）意思表示真实；

　　（三）不违反法律或者社会公共利益。

第二十四条 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。