今天，某公号爆出的一个刚刚审结的案件，引起了一片质疑之声：黑龙江省某区人民法院以被告人张某在没有从事出租车客运经营合法手续的情况下驾驶面包车从事拉客营运，系严重扰乱市场秩序的犯罪行为，且情节严重，判决被告人张某非法经营罪并处以罚金人民币13,650.00元。
看判决书查明的事实：被告人张某从2015年12月起，未经政府职能部门批准，擅自驾驶AMA405号五菱之光面包车从事非法营运活动，运营的基本区域为松北区和呼兰区。此案涉及非法经营的数额经黑龙江中广信会计师事务所有限责任公司出具会计司法鉴定意见书：认定张某非法营运时间为15个月，其中在2017年5月至7月的拉客趟数月平均值约为13趟/月，每趟拉客营运数额为70.00元。经计算，被告人张某从事非法营运活动的违法所得数额为人民币13,650.00元。再看后面的证据材料，反映了被告人购买了二手面包车并用该面包车拉一些农民工去江北干活的事实。
阅毕案件事实和查明之证据，笔者认为此案不应构成犯罪，最多系行政违法行为，予以行政处罚就是“最高规格”的待遇了。此案系错案，被告人张某不构成犯罪，应宣告无罪。
对于非法经营罪，早就被法律界诟病为“口袋罪”，很多经营行为因为某种原因，就会被纳入这个大箩筐，造成很多冤假错案。刚刚内蒙古王力军收购玉米案被最高人民法院指令再审后改判无罪，最高法对此案的释法言犹在耳，与其极其类似的此张某运输民工案却被草草课以刑罚，岂不令人匪夷所思。难道中国的法律不是同一部法律，难道黑龙江的法院就可以对最高人民法院的表态充耳不闻。 据我国刑法第225条规定：非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。在该条文中，具体列名了下列四种情形，依法构成非法经营罪： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件； （三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的； （四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。 我国97刑法已经明确规定了罪刑法定原则，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。但落实到司法实践中，往往还是难以确定哪些行为系法律的明文规定。比如对于这个非法经营罪的第4项，就存在着何为“其他非法经营活动”的理解问题。就本案来说，被告人张某是否构成犯罪，存在以下几个问题需要明确：
第一，张某的收费运输民工上下班的行为违反了“国家规定”吗？ 依照刑法第96条规定“本法所称违反“国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，认定非法经营行为是否违反“国家规定”，只能依据全国人大及其常委会和国务院制定的法律和行政法规，其他效力等级低的规范一律不得引用。本案中，笔者没有看到法院认定张某犯罪系违反了哪一个“国家规定”。经查阅相关法律法规，笔者认为法院可能是依据《中华人民共和国道路运输条例》中第63条的规定：“违反本条例的规定，未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2万元的，处3万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条例根据2016年2月6日国务院令第666号《国务院关于修改部分行政法规的决定》第二次修订，并刊登在中华人民共和国中央人民政府《国务院公报》上，无疑属于刑法上的“国家规定”。 但考察张某的行为，其利用自己的二手面包车接送民工上下班（应该都还是比较熟的民工朋友，判决书中没有体现）的行为能被界定为“从事道路运输经营”的行为吗？其接到民工要求接送上下班的请求后是否要报道路运输行政主管机关批准，取得行政许可后然后再去接送他们上下班呢？笔者认为，这仅仅是发生特定人群中的一种互利行为，与《中华人民共和国道路运输条例》中的需要获得行政许可的营运规定相距甚远。既然张某的行为不属于《中华人民共和国道路运输条例》里的“道路运输经营”行为，那么就不能认定张某的行为违反了“国家规定”，司法机关也就失去了追究张某刑事责任的前提。
第二，张某的收费运输民工上下班的行为系“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”吗？ 毫无疑问，本案中法院认定张某构成非法经营罪是因为其触犯了非法经营罪兜底条款，即刑法225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。但依据刑法法定性原则，刑法学界通说都认为应对兜底条款进行限制解释。法定性原则中的“法定”，即以法律明文规定为限进行定罪处罚。而所谓明文规定，参照刑法第225条非法经营罪的罪状的对比分析可以看出，该条前三项的内容所规制的都是非法从事须经国家许可经营的行为，如专营专卖的烟草、必须具备开采许可证的矿产、必须经批准经营的保险等等。所以，非法经营罪第4项的其他行为也应该是违反国家许可制度的非法经营行为。而且，从事此类的活动，其危害性必须等同于或高于前三项行为的严重情节，即必须达到严重扰乱市场秩序的后果。考察本案中张某的行为，其根本不会对其他客运公司者构成本质上的威胁，根本不具备严重扰乱市场秩序的后果。退而言之，如果法院拿不定张某的行为是否具备严重扰乱社会市场秩序，那么最高院的通知也应该看一看，学一学吧？最高人民法院在2011年4月8日发布了《关于准确理解和适用刑法中”国家规定”的有关问题的通知》其第三条规定了“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”对于该案，主审法官将之作为法律适用问题，逐级上报最高人民法院既是一个稳妥的方法，也是一个自我保护的手段，为什么要贸然下判，挑战法律的底线和人性的良知呢？同时也给自己带来被追责的法律风险，犯得上吗？
第三，张某的收费运输民工上下班的行为具有刑罚可罚性吗？ 由于本案的具体案卷未曾看到，张某本人也没有见到，无法进行过多想象。但通过判决书显示的张某购买的是二手面包车，且过了两手都没有办理过户手续。其接送的对象都是民工，一般也是跟他同属于同一个群体。每接送一趟收费在70到100元之间，一年下来也不过一万多元。就这些简单的信息可以让我们感觉到张某并非那种专业从事非法营运的主体，只是利用自己的驾驶技术和简陋的交通工具，在为民工提供交通便利的同时也获得一点收入补贴家用。我想，这些民工乘坐张某的车子也会节省一些费用，这些都是两全其美。这些民工和张某应该都不会想到居然就是从事犯罪活动了吧？法律不外乎人情。法律将这种互利互惠的行为界定为犯罪，显然违背了常识、常理和常情，其结果也让法律蒙羞。与大家感受相同的是，现在的各种打车软件，只要你下载就可以成为车主，交给平台一定比例的费用后，就可以随意接单，从事运送客户的活动。张某的行为跟这些行为无比的类似，只是他没有利用收费的平台，而是利用了大家的熟悉和信任而已。笔者通过分析认为，张某运输民工上下班，收取了一定的费用，系一种互助互利行为，解决了民工上下班问题，也增加了自己的收入，并不违反国家法律规定，不具有刑罚可罚性。
最后，让我们再一次回顾最高法对内蒙古“玉米案”指定再审后的表态吧。我觉得完全可以套用最高法的措施对待此案。据了解，近些年，我国建筑房地产市场升温，全国不少地方，由于一些农民工从住所地到工地往返交通困难，于是存在着一些用自己交通工具接受农民工上下班并收取一定费用的现象，虽然这种行为具有一定行政违法性，但客观上解决了建筑工地用工难的问题，减轻了农民工的交通费用，在一定程度上实现了双方的互惠互利，没有严重扰乱市场秩序，社会危害性不大。就本案而言，张某通过自己的运送行为，有效解决了农民工交通难的问题，没有破坏当地交通运输的主渠道，没有严重扰乱市场秩序，且不具有与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪前三项行为相当的社会危害性，不具有刑事处罚的必要性。
综上，张某的行为表明上看似乎违反了道路运输有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。原判决认定张某构成非法经营罪适用法律错误，应予改判无罪。笔者看到此案宣判的时间是2017年12月21日，按照刑事诉讼法的规定，一审必须在接到判决书后第2日起10日内向上一级法院提起上诉。如果本案已经提起上诉，希望二审法院依法改判张某无罪；如果本案未提起上诉，那么希望当事人及其亲属通过申诉的方式启动再审程序改判无罪。当然，如果一审法院或着当地检察院发现本案确实判决错误，也可以启动再审程序或抗诉程序，依法维护法律的正确实施，也依法维护当事人的合法权益。笔者注意到本案被告人张某宣判前已经被羁押，改判无罪后应获得国家赔偿。 【作者：浙江泽大律师事务所程达群律师手机：18768455617】
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