办理性侵儿童案其实并不容易
～浅谈司法办案中认定性侵儿童〔强奸或猥亵〕犯罪成立的难点
上海携程亲子园虐童案尚未了结，近日又爆出了北京红黄蓝幼儿园虐童事件，手段同样是那样令人发指，再一次引爆了社会舆论。
至于是否如一些媒体所说的可能还涉及到性侵儿童问题，则有待侦查机关去查证，如果属实，将比普通的虐童行为更为严重。当然，一切都得用证据去说话，终有弄清事实的一天。但不论结果如何，都有必要讨论一下性侵儿童〔尤其是幼童〕案犯罪构成的话题，处理这类案件其实并不容易，未必件件能够成功地起诉或定罪量刑。
社会公众处在激愤状态时，可能并不喜欢听到无法将嫌疑人绳之以法的论调。然而，办案的结果有时是难料的，或是因为主观原因，或是客观原因，都有可能导致失败结局的出现，即是不能取得足够的证据来追究嫌疑人的刑责，这毕竟是一个法治的年代。作为法律人，理性和严谨是职业的基本要求，就不可随波逐流了，还是要回归到用司法的眼光去审视全案。下面就说说幼童被性侵案在认定上所存在的难点。
所谓性侵儿童案无非是指两种罪名，一是构成《刑法》第二百三十六条的强奸罪，二是构成《刑法》第二百三十七条的猥亵儿童罪。但无论是那一个罪名，由于被害人是心智尚未成熟的未成年人〔幼童〕，在进行司法处理时都会遇到这样的情况，一是被害人对案情无法陈述清楚，二是被害人的陈述未必具有证据效力，从而最终影响到犯罪的构成。
首先说说认定强奸罪成立的难点。有过司法实践的人都知道，对强奸幼童案一般会有什么样的证据。主要的证据应是：1，被害人的陈述〔包括监护人家长的代为陈述〕；2，身体损伤〔阴部〕的鉴定意见。除此之外很难再有其他证据证明，这不像普通的虐童行为，一般都发生在教室或休息场所，可能有视听资料作为证据。而实施性侵行为呢？显然会故意避开录像监控的场所，从而缺乏了这个有力的证据。
若是强奸成人的案件，有可能还会存在着第三种较有力的直接证据，那就是残留在被害人阴道中的精液。但本文所说的被侵害者都是幼童，即使是真的实施了奸淫行为，由于众所周知的原因，也不大可能有精液残留，此证的缺乏无形中成为了难以查明认定这类案件的另一个重要原因。
那么，在仅有以上两种主要证据的情况下，是否可以认定强奸罪成立呢？看来在很大程度上要取决于犯罪嫌疑人有否供认。按我国《刑事诉讼法》之规定，虽说重证据而不唯口供，但当赖以定性的主要证据得不到印证时，嫌疑人的口供就显得太重要了。没有口供，就无法与被害人的陈述以及损伤鉴定等互相印证，也就难以定性了。
如果犯罪嫌疑人承认强奸且多次稳定供述，所供认的内容又与被害人的陈述及伤情鉴定基本吻合，同时再结合一些间接证据佐证，比如嫌疑人平时和案发当天的表现情况，发生性侵前后这段时间被害人的表现情况〔由老师证明〕等等，在没有其他重大疑点的情况下，是可以作出强奸认定的。
还有一种情况则是犯罪嫌疑人拒不供认强奸。在这种情况下，被害人陈述和损伤鉴定都得不到有力的印证，也就无从作为定案依据了。此外，还不容忽视的是未成年人〔尤其是幼童〕陈述的证明力的问题。按照我国《民法总则》第二十条的规定，“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。”这就是说，幼儿园中的幼童都属于此条规定中的无行为能力人。
另再看看《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》〔下称《规定》〕，其中第五十三条规定：“不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。”第六十九条还规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言”。
联系本文所说的性侵案来看，该《规定》说明了什么？说明了幼童作为被害人作陈述也好，作为证人作证言也罢，都是不宜单独作为证据使用的。这当然是因为他们的心智发育不够健全，对被性侵之事未具备相当和足够的认知能力。可以说，幼童是各年龄段的未成年人中认知及识别能力最差的一类〔婴儿除外〕。
也许有人说，这些规定是指办理民事案件，对办理刑事案时的认证无约束力和指导意义。其实，就审查判断证据的规则和方法而言，刑事诉讼与民事诉讼并无太大的区别，民事的《规定》同样有参考借鉴作用。
关于未成年人的证言效力已经够清楚的了，在主要证据得不到印证或主要证据只是孤证的情况下，即使社会压力再大，强奸罪的成立也是万难认定的。
可让人忧心的是，如果所办理的案件是如红黄蓝一般的在社会上造成了较大影响的案，一旦因证据之客观原因〔如上所述之情况〕定不了性，那么这样的结果将会令许多人失望，部分矛盾焦点就有可能因此而转向办案机关，招来误解和批评指责甚至谩骂，这将是难以承受之重。 还有一种情况也许更糟糕，那就是经法医鉴定没有损伤结果存在。大家知道，强奸幼女的既遂是以接触生殖器为标准的，接触即视为既遂。有的性侵可能就是仅仅是接触，而没有插入的行为，所以不一定有损伤结果发生。主要证据本就不多，现又缺了损伤结果为证，还剩下啥？只有被害人陈述一样了。由此，即使被害人及其监护人再怎么指控犯罪嫌疑人，在犯罪嫌疑人不供认和严重缺乏主要证据的情况下，是无法认定强奸罪成立的。
那么，在强奸罪无法认定成立的情况下，是否可以构成猥亵儿童罪呢？这亦需慎重。猥亵儿童罪的社会危害性虽不及强奸罪大，规定的量刑幅度也轻一些，但这并不等于猥亵儿童罪就可以降低标准去认定，对证据的审查认定同样也要遵守上述规则，对犯罪的成立同样要做到事实清楚证据确实充分。
当然具体问题还得具体分析，比如上面所述的一种情形就值得商榷。在犯罪嫌疑人不供认时，仅有被害人陈述和损伤鉴定等主要证据，强奸罪显然无法认定〔上面已讲〕，那么是否可以认定为猥亵儿童罪呢？
法官〔或其他司法人员〕可以从自己的法律水平、综合素养和认知能力出发，对现有的证据按自由心证原则去全面分析审查，以作出自己认为是严谨和合理的判断。当然，不同的个案有不同的特点，每一个特点都有可能影响着判断的结果，就算同是性侵幼童案，判断结果也不可能是千篇一律的。
猥亵是性交以外的行为，一般的表现是抠、捏、摸和用东西插入等，这都容易给被害人造成身体损伤，因此就猥亵儿童罪来说，身体损伤的证据似乎显得尤为重要，是本罪构成的最有力之证据。若能完全排除损伤是被害人自己所造成〔如跌倒致伤〕，也能排除是其他意外原因所造成，且没有其他原则性的疑点，再结合一些间接证据加以佐证〔比如犯罪嫌疑人此期间有否有意接触过被害人，或此之前有否多次接触过被害人，或犯罪嫌疑人有否前科等等〕，综合分析后得出的结果会是如何，能否判断、认定犯罪的成立？这将值得期待。否则，的确存在着的身体损伤证据，就无从说明因果或予以排除了。当然，如果间接证据缺乏，无法佐证主证，那又另当别论。
以上是从司法实践的角度去审视办理此类案件时所存在的难点，并简单谈谈自己的观点，属一孔之见。仅靠感情冲动是解决不了问题的，作为司法人员，既要高度重视民意，重视对未成年人的保护，更要遵从法律之规定，遵守办案的所有规则，争取让每一件案都办成铁案，这才是司法之正道。
〔原创文章〕 2017-11-25
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