监察立法不应是新时代的一瓶老陈酒 刘小冰 《监察法》（草案）公开征求意见以来，各界提出了不少非常好的意见和建议。相对于绝大多数人的沉默而言，这种少有的学术热闹至少能够证明：中国的脊梁仍在关键的时候顽强证明了自己高尚的存在！ 但目前的讨论还仅仅限于草案文本本身，而我的看法是：草案文本确实存在许多问题，但其根子乃是立法思路仍然囿于监督权力、防控腐败的固有传统，在原有的旧制度已经显示基本失灵的情况下，草案似乎不是以“现代化”为基础和价值的制度创新，而是新时代的一瓶老陈酒！ 古今中外的监督制度史和思想史反复证明，以人民的权利制衡国家的权力、以社会的权力制衡国家的权力、以国家的权力制衡国家的权力、以法律的权力制衡国家的权力，即所谓的“权利制衡”“社会制衡”“权力制衡”“法律制衡”，这是监督权力、防控腐败最基本的原则。在这些方面，草案的立法思路都存在不少的问题。 在“权利制衡”方面，草案最大的问题是没有解决以虚权监督实权的问题。虽然草案也有“人民监督”的提法，但问题是，人民是一个政治概念和集合概念。假如选票无法对权力形成有效的制约，那人民主权这一崇高的政治理想就无法真正转化为通过选票制约公权的法律制度安排。以往的制度经验告诉我们：所谓“专项工作报告”“执法检查”“询问或者质询”（第51条）并无法真正控制住权力的恣意妄为。 在“社会制衡”方面，草案虽然也有“社会监督”“舆论监督”的规定，但真正落实的只有一条“严重违法或者涉嫌犯罪的，应当通知被调查人家属，并向社会公开发布。”（第39条）假如缺少监察权力必须忍受社会“猛烈的、尖刻的和令人不快的批评”的法律规定，假如律师仍无法有效介入，那么，权力的监督仍只是在一个严密封闭的权力场域中高速运行，所谓的“社会监督”“舆论监督”反而将面临很大的“法律风险”。 在“权力制衡”方面，草案仍然局限于单向的、纵向的“自我监督”。所谓单向的监督制度，就是有意回避成本低、更高效的双向的监督制度，妄想通过一个利维坦式的权力来管住所有的权力，而有意忽略了这种权力本身必然带来的巨大危害；所谓纵向的监督制度，就是迷信上位权力的作用，发展到极致，就是人治。例如，草案规定：“对监察机关移送的案件，检察机关认为犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定。检察机关经审查后，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。对于证据不足、犯罪行为较轻，或者没有犯罪事实的，应当征求监察机关意见并报经上一级检察机关批准，依法作出不起诉的决定。监察机关认为不起诉的决定有错误的，可以要求复议。”（第45条）在这里，草案对于同一个涉嫌犯罪的事实，精心使用了两个不同的概念：监察机关“补充调查”、检察机关“补充侦查”。从这一规定中，我们完全可以推论：监察委实质上行使的是职务犯罪的侦查权。然而，这一权力却不受《刑事诉讼法》的约束，不让律师介入监督。而且，根据这一条的规定，检察机关的权力受到许多程序性约束，监察机关则拥有许多程序性的和实体性的权力便利。 在“法律制衡”方面，草案虽然宣称“推进全面依法治国”，但通篇看到的是大量的、含义不明的“规定”。例如，“监察机关在调查涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪时，根据工作需要，可以依照规定查询、冻结案件涉嫌单位和个人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。”（第25条）“监察机关在调查涉嫌重大贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪时，根据需要，履行严格的批准手续，可以采取技术调查措施，按照规定交有关机关执行。”（第29条）“经过初步核实，对涉嫌存在违法犯罪行为，需要追究法律责任的，监察机关应当按照规定的权限和程序办理立案手续。”（第39条）行使如此巨大权力来限制公民基本权利所依据的到底是什么“规定”，为什么不能在《监察法》这部“法律”中对这些“规定”的内容予以明确？通过该法对“规定”效力的确认，是不是肯定了这些“规定”的“法律”地位？！这些问题不明确、不正确，势将实质性地伤害“推进全面依法治国”的进程，并在法律实践中造成混乱。 当然，面对这样一部《监察法》，小民们貌似可以高枕无忧，因为确实如一则微信所调侃的那样：一帮当官的在制定一部作茧自缚、请君入瓮的法律，特别是即便他们被关了六个月也不许请律师，多解气的事，我们何必多言呢？ 但是，假如当官的连自己都保护不了，他们更不会保护人民的权益了！ 而且，更为严重的是，监察委员会虽然是为了“推进国家治理体系和治理能力现代化”而进行的一种制度创新，但这种“现代化”的创新只能依靠吸收“现代化”的世界文明的有益成果才能实现，而不能寄希望从传统文化中寻找陈旧且过时的依据。否则，这样的制度创新及其立法语言对每个人来说都会显得非常凶险！ 2017年11月20日星期一
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