我们为什么需要法治

文 / 张宏

其实认真追究起来，这并不是一个新问题，一千个人眼中有一千个哈姆雷特，每个人对这个问题思考会有自己的看法。但就是这么一个简简单单的问题，为什么中国的法理学家过去在思考、过去在回答，今天的法律学者又在一遍又一遍的重新思考、重新回答，其实是因为学术问题追根究底还是一个社会问题，有什么样的社会就会有什么样的问题。

法治是相对于政治而言的。什么是政治，朱苏力曾经把政治理解为一种丛林规则，一种弱肉强食的规则，因此苏力解释政治的时候写到，政治是一种矛盾解决方法，政治不问对错，政治遵守的是两利相权取其重，两害相权取其轻。从这个角度上，我们可以把政治理解成一种人为的、一种弱肉强食的、一种不问对错与否的矛盾解决机制。

政治，既然是人为的机制，就会有一些不可预期的不确定性。以中国古代农民的赋税为例来说，南宋王朝效仿北宋实行“两税法”，北宋两税法规定每亩年输定额谷物一斗（约合今30斤），这个税率不仅仅是在亩产小麦800-1000斤的今天，即使是在亩产100-400斤的古代，看起来似乎也不是很重，也不至于逼得下层农民卖儿卖女、流亡乞讨，但是随着朝廷军事压力加剧和统治阶层日益奢靡无度，各种正赋之外的所谓的暗耗、所谓的漕计、所谓州用，所谓合买、所谓役钱等等层出不穷，农民实际承担的赋税往往在正税数倍以上。

政治还遵循一种丛林法则。中国古代治乱兴衰的重点在流民，流民问题产生的关键在土地，土地的高度集中往往成为评价封建政权走向衰落的重要表现。这是因为，中国古代土地的集中经常不是市场经济交易的结果，很大程度上是一种政治活动的结果，是一种官僚地主利用政治经济地位攫取破产农民土地的结果。没有农民会平白无故的想要出卖自己的土地，这种出卖是被迫的，是一种官僚地主弱肉强食的结果，是因为农民的土地产出承受不起封建赋税徭役、也没有办法偿还对官僚地主借贷的时候，就只能将自己的土地折现还贷，而农民自己则从自耕农沦为佃农、依附农从而逃避国家税收。相反，政治经济地位越高的官僚利用权势占有的土地面积越广，但承担的赋税义务则越少，对于以农为本的中国古代封建政权来说，这就意味着农业税收的减少、意味着国家财政危机的开始。

政治是不问对错的。哈佛大学政治哲学教授迈克尔?桑德尔在他的《正义》一书中谈到这样一个案例，他讲到2005年6月一支由4名海豹突击队员组成的特殊侦查小组前往阿富汗一个靠近巴基斯坦的地方执行侦查任务，不幸的是在任务执行过程中与2名正在放羊的阿富汗农民撞了个对面，这2个农民还带着1名14岁大的男孩，要么放他们走、要么杀了他们，小分队指挥官勒特雷尔做出了艰难的抉择，他放走了阿富汗牧羊人。一个半小时以后，这4名士兵发现自己被80~100名手持AK-47的塔利班分子包围了，勒特雷尔的3名战友在这次战斗中遇难，塔利班分子还击落了一架前来营救的美军直升机，直升机上的16名美国大兵全部遇难，身负重伤的勒特雷尔跳下山坡爬行了3英里以后最终获救。他在后来的回忆录中写道，放走阿富汗牧羊人是这一生中所作出的最愚蠢、最糊涂的决定，当时一定是脑子出了问题。很显然，当勒特雷尔回忆起这件事情的时候，如果时间可以倒流，他会选择杀了牧羊人和那个男孩，即使杀害手无寸铁的平民是违反国际法的。

中国社会，过去经历了一段很长时间的氏族政治社会、王权政治社会，现在又刚刚进入了一个民主政治社会，事物是具有两面性的，这些长期处于中国社会王冠位置的政治观点、政治方法、政治行为给我们这个古老的民族带来过荣耀、也带来过苦难，怎样继续发挥中国政治高度集中统一的优势，怎样避免中国政治的权力滥用的弊端，就是今天写下这篇短文的问题意识，中国古代专制社会给出的解决方案是用政治方法解决政治问题，用更加高度集中统一的政治权力解决政治权力高度集中所产生的问题，这就会极易陷入一个鸡生蛋、蛋生鸡的死循环，前面的问题解决了，但问题解决方法引起的下一个问题比前一个更加难以解决。怎样才能走出尴尬的怪圈，近代民主社会给出的方案和提供的智慧就是法治。

法治是对抗政治的。法不是凭空产生的，法其实也源于政治，法的产生经历了一个氏族习惯、氏族法到国家法的演进过程。最初的氏族法其实是一种私有制的产物，法产生的直接原因就是为了保护氏族部落时期男子的私有物品，从弓矢箭戟开始，一直到劳动工具、房子、土地还有女人孩子。而到了国家时代，法最直接的目的被用于强调王权正当性、征调兵士和征收赋税，这在世界第一步成文法典《哈莫拉比法典》和中国第一部成文法典《铸刑鼎》中均有体现，因此最初的法不是公共之法，不是大多数人之法，而是一人之法。在西方，霍布斯把国家比作利维坦，一种西方传说中的贪婪怪兽，在东方，杨广曾经对他的太常少卿、民部侍郎裴蕴曾说，天下民不宜过多，太多就会相聚为盗耳。如果说历史可以是理性的，那么历史在前进的道路上就会瞻望着自己的未来，天下终究是天下人之天下，霍布斯肯定了国家，但否定了国家的自私自利和贪得无厌，否定了自然状态下人们竞争为求利，猜疑为求安，荣誉为求名。更进一步的卢梭在他的人民主权论中区别了国家和政府这两个概念，卢梭认为，国家是人民主权的产物、政府仅仅是主权的执行者，国家的起源是一种契约，政府的创制就必须是以法律之名。由于政府中的个别意志总有可能反对公共意志，因此国家就有可能退化，人民的权利和自由就有可能受到侵犯，所以人民主权之下的人民就必须有这样一种权利，只要人民愿意就可以委任政府，只要人民不愿意就可撤换政府。今日之法不是一人之法，是天下人之法，法律就是人民手中的枪杆子、笔杆子、刀把子，政治措施得当就能得到社会成员的同意，政治失措失当，社会成员就应该拿起笔杆子维护自己的合法权益。这种维权方式，总是比政治方式、暴力反对来的温和、彬彬有礼一些。

法治是关乎权利的契约。近代西方自然法学派认为国家起源于契约。这是由于生存在自然状态下的人们意识到使用强力去剥夺他人的生命财产并不能保障自己的生命财产不会被他人剥夺，一个无序的社会对大家都是不利的，因此需要社会成员让渡自己手中的一部分自由交给一个社会管理公共机构来维持一个公平的社会秩序，这部分自由如果交给了一个人去执行，那么这个人就是君主，如果这部分自由交给一个机构去执行，那么这个机构就是议会。因此洛克在《政府论》中认为，由于自然状态存在着缺陷，人们在理性的指导下，不得不脱离自然状态建立政治社会。人类最初建立的政治社会，必须通过契约的方式，因为任何人放弃其自然自由并受制于公民社会的唯一方法，就是同其他人协议联合成为一个共同体。也正是如此，国家的公民才是一个国家正真意义上的所有权人，成立国家最基本的目的在于通过权利让渡的方式保障整个社会文明有序，也因此，参与国家管理、表达政治意愿是公民与生俱来的政治权利，而依法保障公民生命财产安全、保障公民言论自由、人身自由是国家关于公民权利的承诺。

法治自有其正义尺度。公民让渡其部分自由去成立一个公共管理的机构，那么这个公共管理的机构自从其产生之日起就必须承担起与其职能相适应的义务，履行与其职能相匹配的职责，在承担义务和履行职责的过程中最基本的要求就是不能过分损害公民的基本利益，毕竟每个人让渡自己的部分权利不是为了损害自己的利益，因此过分残暴的刑罚、严重程度的舆论压制、明显有失公意的公共措施都是不符合法治基本精神的。为了保持法律在其基本精神轨道上正确行使，为了法律能够真正成为公共管理的工具而非一人工具、阶级专政之工具，法学家们通过睿智的大脑赋予了法正义的含义、规定了一个正义的法应当具备的运行程序和法的社会价值追求目的。什么是才是法的正义尺度，第一，法治应当是公平治理。公民是权利的主人、是一个国家真正的所有人，而公共管理机关是代表全体公民进行社会管理的权利使用人，使用人通过授权与被授权的方式获得了公民权利的行使权，因此所有人与使用人之间的地位是平等的，公共权利的行使者应该为每一个社会公民提供公平的参与分享政治资源、分享经济成果的机会。第二，法治应当是一种稳定规范的治理。法理机制的产生极其类似于病理机制，区别在于病例机制针对的对象是自然人而法理机制说的是社会、是法人。对于一个病人来说，生病了就要去医院，医生根据病理症状开出一个药方，病人根据这个医生开出的药方按照疗程用药一般就会痊愈；对于法理机制来说，是一个社会出现了问题，而这个问题最好不是政治问题而是法律问题，因此法学家、公共权力的行使者根据问题的症状找到一种适度的矛盾解决机制。社会的发展是一种前后相继的历史过程，很多的问题是换一个政府、换一个领导班子就能解决的，还有更多的问题是换掉一个政府、换掉一个领导班子不能解决的，例如一个国家民主化进程这样的问题，就需要保持一种法治上的稳定，随着公民公共意识、民主思想的成熟慢慢解决而不宜操之过急。第三，法治可以满足人民群众向往美好生活的需求。满足人民群众对美好生活的向往，是党的十九大报告中提出的一个政治表述，严格地说规范的法学研究不但不会去招惹政治话题、反而主动会去避让政治问题，这是由于政治与权力本身就是说不清的，政治与权力本身就是一个暴力与道德、阳谋与阴谋、不变与嬗变种种因素的混合体；如果权力拿来为大多数人服务，就是公共之权力；如果拿来为一人之服务，就是一人之私利。在这里引用这样一个表述，其实是基于知识分子的一种人文情怀，美好的生活，是一种社会安定有序、经济健康持续、一种社会成员有理性有德行的生活，美好的生活需要法治，而法治也恰恰满足了人们对理性生活的所有要求。

贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中说到，幸福属于真正有智慧运用法律的民族。因为法律是能够说得清的，最起码是大家都想把事情说清楚的，这样大家就会过得明白、过得快乐，而政治本身是说不清的，毕竟，刑不可知则为不可测嘛，很少有领导会像一个学者一样在开会的时候喋喋不休的反复阐述自己的真实意图，如果有，要么是真的想有所作为有所担当，要么是真的傻。我们为什么需要法治，其实是因为一种具有正义尺度的权利契约更加具有对抗随意政治的正当性吧。

作者简介：张 宏（1988-），西北师范大学法学院宪法学与行政法学硕士研究生，华中师范大学大学中国农村研究院通讯员、调研员。主要学术成果：[1]王勇. 张宏. 从“撩病消灾”到“外慷内俭” ——河西走廊的民间信仰规范及其法人类学意涵[J].福建行政学院学报，2015,（04).[2]张宏.多民族国家宪制建构视角下的青藏铁路[J].法治与社会，2016,(12).[3]2015年参加中国农村研究院（教育部人文社科重点基地）“百村观察”调研项目，荣获“优秀调研员”称号。