刑法上的占有
徐凌波
刑法上，“占有”一词可能会在以下三种情形中出现：用以指称“事实上的控制管领状态”的“占有状态”、不同于静态的占有状态而更强调动态的对财物的支配和利用的“占有行为”以及作为“非法占有目的”中的“占有”。’围绕“占有”一词，存在许多具体的理论问题，如占有状态之存在的具体判断，刑法所保护的法益究为本权还是占有本身，“非法占有目的”是否必要等问题。本文拟就上述与占有相关的一些问题展开讨论。
一、概述：占有概念的再梳理
“占有”[（英）Possession，（德）Besitz]一词本为民法物权制度中的一个重要概念。由于刑法中的许多条文尤其是有关财产犯罪的条款都是为保护民法所确立的财产秩序而设，因而“占有”这一概念也频繁地出现在刑法的法律条文、司法实践以及学者的理论著述之中。概而言之，在刑法上对于“占有”一词的使用主要有以下三个方面：
（―）作为“状态”的“占有”
刑法上，作为一种状态的“占有”，指的是一种事实上的支配控制的状态，这是刑法上“占有”一词最为普遍的一种含义。其所表示是占有人与占有物之间的静态占有关系，往往表述为“某人占有某物”、“某物为某人所占有”，或是“某人占有的物”等。此种意义上的“占有”往往用以描述和界定财产犯罪中的犯罪客体{1}，以盗窃罪为例，盗窃罪的犯罪客体一般认为是“他人占有的财物”：
《德国刑法典》第242条行为人以使自己或者第三者违法地占有的意图而拿走他人可移动的物品”{2}；
《法国刑法典》第331-1条：“盗窃系指欺诈窃取他人财物的行为。”{3}
《日本刑法典》第235条：“窃取他人之财物者，为窃盗之罪。”{4}
我国台湾“刑法”第320条：“意图为自己或第三人不法之所有而窃取他人之动产”{5}。
我国《刑法》第264条：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”{6}。
尽管在具体表述上有所差异，但各国及地区的刑法条文是将“他人财物”规定为盗窃罪的犯罪客体。为了明确财产犯罪的客体并非仅限于“公共、私人所有的财物”或“他人所有的财物”，在解释时一般将“他人财物”明确化为“他人占有的财物”。
在这种意义上，所谓的“占有”表示的是“他人”对于“财物”的一种事实上的支配控制状态，表示的是他人与财物之间的一种支配、控制关系。
（二）作为“行为”的“占有”
在这种情形下“占有”所描述的是行为人的行为，即占有行为。占有行为和之前所说的占有状态往往都会被简称为“占有”，但“占有行为”意义上的“占有”与上述“占有状态”意义上的占有是不同的。
刑法对于某些特定情形下的犯罪会将事实上的控制支配状态即“占有状态”，直接规定为分则中的构成要件行为，于是在刑法理论上也就出现了不同于作为与不作为的第三种行为样态即“持有”，而以“持有特定物品”为构成要件行为的犯罪就被规定为持有型犯罪，常见的如非法持有枪支弹药罪、巨额财产来源不明罪等。“占有状态”在持有型犯罪这种特定情形下，被刑法直接规定为构成要件行为。
但本文所谓的“占有行为”并不是这种意义上的行为（即在持有型犯罪中直接被规定为构成要件行为的“占有状态”），它不仅区别于静态的占有状态，也不同于简单的占有状态的移转行为。占有行为所强调的并非是占有状态的移转，而是对财物的利用和处分。
刑法条文中在占有行为的意义上使用“占有”一词的情形并不常见，主要是在侵占罪中用以描述其构成要件行为。我国《刑法》将“侵占罪”规定为：“将代为保管的他人财物非法占为己有或将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有”{7}的行为，学理上将其概括为“已然持有继而占有”{8}，在此，“占有”一词并非指称某种“静止的、事实上的控制支配状态”，而是用以指称以已经存在某种控制支配力（即已然持有）为前提继而占为己有的行为。此外，《德国刑法典》第246条也将“侵占罪”界定为：“行为人使自己或第三者违法地占有他人可移动的物品”。{9}在此“占有”一词被用以描述“侵占罪”的犯罪行为。
但在另外一些国家的立法例上，也有为了防止混淆而避免使用“占有”以描述侵占罪的犯罪行为的。如《日本刑法典》第252条界定“侵占罪”为“侵占自己占有的他人的财物”{10}，因为侵占罪的犯罪客体被表述为“自己占有的他人财物”，如果在同一条文里再次使用“占有”一词来表述侵占罪的行为，就无法准确地揭示侵占罪的行为特点甚至导致理解上的混乱，因而日本刑法直接使用了“侵占”一词以区别于“占有”，而在日本刑法理论上往往也采用了“横领”或“领得”等词来描述侵占罪的犯罪行为。再如我国台湾地区“刑法”第335条将侵占罪规定为：“意图为自己或第三人不法之所有而侵占自·己持有他人之财物”{11}，条文中无论是对于行为的描述还是客体的界定都避免使用了“占有”一词。
如果对侵占罪的构成要件行为加以分析，可以清楚地看到占有行为与占有状态之间的分别。侵占罪的占有行为以财物已经置于行为人占有之下为前提，即行为人对财物的占有状态只是构成要件行为的前提，而非构成要件行为。同样地在侵占罪中也不存在占有状态的移转问题，因为财物本来就已在行为人的占有之下了。侵占罪的占有行为是行为人对已经处于自己控制支配下的财物予以占有，进行利用处分的行为。较之盗窃罪，盗窃罪中的构成要件行为是破坏他人对财物的占有并置于自己的占有之下，实际上是一种占有状态的移转行为但并非占有行为。在盗窃罪中行为人在取得了对财物的占有之后，也存在占有行为，即行为人在财物处于自己控制之中的前提下对财物的利用处分，但这种占有行为对于盗窃罪而言只是不可罚之事后行为而并非构成要件行为。
以占有行为为构成要件行为的情形大多仅出现在侵占罪以及相关的有限罪名（职务侵占罪等）之中，并不常见。在行为意义上使用“占有”一词更为常见的情形是在对“非法占有目的”这一主观违法要素的内容进行分析之中，即占有行为作为“非法占有目的”的客观实现而出现的情形。刑法理论上一般认为，一般的财产犯罪如盗窃、抢劫、诈骗等须以存在非法占有目的为必要，但与之相应的客观实现行为即占有行为却往往不在犯罪成立所要考察的要件之列，因而“非法占有目的”被称为超过的主观要素，下文中将继续讨论“非法占有目的”中的“占有”。
（三）作为“目的”的“占有”
所谓作为目的的“占有”，在本文中指的是在各种财产犯罪中作为主观违法性要素出现的“非法占有目的”，如《德国刑法典》和我国台湾地区“刑法”中都直接规定了“非法占有目的”作为财产犯罪成立要件之一的主观违法性要素{12}，但在我国大陆《刑法》与《日本刑法典》中则并没有明确规定有“以非法占有为目的”，但刑法理论通说仍然认为，财产犯罪的成立应当以具有“非法占有目的”为必要，但由于法律条文中并没有明确的规定，因此理论上对与“非法占有目的”是否为财产犯罪成立所必要及其具体内容都存在争论。
综上所述，“占有”一词可在三种意义上使用，即占有状态、占有行为以及非法占有目的。本文将继续对此三种意义上的占有进行讨论。
二、占有状态：事实上的控制支配状态
（一）占有状态：刑法上的占有与民法上的占有
“占有”并非刑法上独有的概念，同时也是民法物权制度中的一个重要概念。在这里刑法上的占有和民法上的占有都用以指称占有人对于财物的“事实上的控制支配状态”。刑法上关于“占有状态”的规定，一方面是要对民法上所确立的“占有”及其背后的财产秩序提供保护，因而二者存在内在的联系，但另一方面，出于制度功能的不同要求，刑法上的占有与民法上的占有在内容上又存在一些具体的差异。为进一步明确刑法上作为“占有状态”的“占有”的意义，有必要将刑法与民法中“占有”的含义加以比较。
1.民法上的占有
民法上的“占有”，源于罗马法的possessio，并融合了日耳曼法的Gewere，是各国物权法的一项重要制度，其基本含义是指“对物有事实上管领力的事实”{13}。民法上的占有的成立须具备下述两个条件{14}：
（1）占有人须对占有物有事实上的管领力。所谓对物有事实上的管领力（德文： tatsachliche Gewalt），是指对物得为支配，并排除他人干涉。即要求客观上存在对物的事实控制状态才能成立占有。
（2）占有人须有占有意思。理论上对于占有意思的存在对于占有的成立是否必要存在一定的争议，但通说认为占有人须有占有意思，但占有意思并非法律行为的意思，而是一种自然的意思。所以取得对物的占有或维持其占有都不要求占有人具有行为能力，只要对物具有自然的支配能力即可。
因此即使是不具有行为能力的精神病人、婴儿也可具有占有意思从而取得和维持对物的占有。
2.刑法上的占有
如前文所述，第一种意义上的“占有”即作为“状态”的占有，是用以指称占有人对于占有物具有“事实上的控制支配力”的状态。在大陆刑法与英美刑法理论上都认为这种事实上的支配控制状态的成立，同样包括客观上的控制支配事实与主观上的占有意思要素两个方面。{15}由此可见在“对物的事实上的控制支配力”的意义上，刑法上的“占有”与民法上的“占有”具有相似性。
3.比较
自其同而视之，刑法上的占有与民法上的占有都指“事实上的控制支配状态”，都以客观的占有事实和主观的占有意思为其构成因素。但自其异者视之，则二者在客观与主观两方面的因素上都存在具体的差异。
（1）客观的占有事实的存在。刑法设置财产犯罪的目的是为了为民法所确立的财产秩序提供保障，但刑法上并非仅通过财产犯罪来保护财产秩序，财产犯罪所保护的主要是“对财物的占有”。所以，财产犯罪“必须是排除他人对财物的支配而将财物事实上置于自己支配之下的状态，才能构成”{16}。
因此刑法上的占有只能是事实上的占有而不能是观念上的占有，即刑法并不承认民法上所发展出来的“占有的观念化”{17}。因此刑法上的占有在外延上排除了民法上的“间接占有”、“占有继承”等内容。但另一方面，尽管将刑法上的占有限于事实上的占有，但这种事实上的占有并不仅指对物所具有的有形的物理性的支配力，而是一种结合社会一般观念所确认的事实上的支配力。“除了财物存在于占有者的物理性支配力所及的场所内之情形外，当财产处于在社会观念上能够推知该财物的支配者之一定状态时，也认为存在对财物的事实的支配”{18}。
由上所述，刑法中的占有具有更现实的内容{19}，刑法上的“占有”仅限于“事实占有”而排除“观念占有”。但这种事实的占有又必须结合社会一般观念进行规范判断，因而又并非一个纯事实判断，而是一个包含事实与规范两方面因素的判断。较之民法上的占有，刑法上的占有具有更多的规范成分。
“占有”在刑法和民法上的这种差异与两种占有制度的功能有关。“民法上的占有，主要在于评价占有人对于物的地位，并一次形成较为稳定的财产支配秩序，占有本身具有财产价值。刑法上的占有，主要在于确定财物与占有人之间事实上的控制支配关系，并以此评价占有人或夺取该占有的人的行为性质。”{20}
例1甲将自己的车出租给乙使用，而乙于租赁期限届满之日拒绝归还给甲，并擅自将车出售给他人。
上例中，在民法的观点看来，由于承认“间接占有”，因此在甲将车移转至乙占有时，甲对车是间接占有同时并不丧失其对车的占有，可以请求乙返还其占有，从而维持甲对于车的所有权，维护稳定的财产秩序。
而在刑法上则排除包括“间接占有”在内的“观念性占有”，因而在甲将车转移给乙时，甲就被认为是丧失了对车的事实上的支配控制状态，而由乙取得此种支配。此时如果第三人将车盗走构成盗窃罪，尽管最终侵害了甲对车的所有权，但其所直接侵害的是乙对车的占有。而如果乙拒绝归还并将车擅自出售，是在已经取得了对车的事实上的支配管领力的前提下的侵占，构成侵占罪。乙取得了对车的占有就成为判断乙的行为性质的关键。
（2）主观上的支配意思。刑法上，占有意思是概括的、一般的意思，它不需要有明确具体的意思内容，而仅以存在潜在的，甚至推定的意思为已足。而“民法上的占有”则要求占有意思须具有一定的具体内容。“如邮差误投邻居邮件于信箱内，在甲不知悉的情况下，一般不认为其在民法上占有上述物品而此种情况则构成刑法上的占有，因为甲对误投于内的邮件已经具有潜在的或者推定的占有意思。”{21}此外刑法中的占有不限于以“为了自己而进行的意思”{22}为基础，也包括为他人进行的占有。{23}
较之“民法上的占有”，刑法上的占有中所包含的“占有意思”，对于客观的占有事实更具依附性。在刑法上，占有意思存在的判断基本上并非独立的判断，一般在存在客观的事实支配状态的情况下就可以推定占有意思的存在，占有意思仅仅是对“占有”成立的补充说明。只是在“由于对财物的场所得隔离等，事实的支配弱化时，对这种支配事实加以补充”。“在一般的情况下，不需要一直明确的积极意思，只要根据具体状况看不出积极放弃该财物的意思，就认为存在占有的意思。”{24}而在民法上占有意思的具体内容是需要做独立判断的，主观上是为了自己而进行占有还是为他人的占有对于“占有”的成立具有独立的意义。
（二）占有状态的具体判断
上文中已经对于“刑法上的占有”的各种含义加以总结，并通过与“民法上的占有”的比较而明确了“状态”意义上的“占有”，即事实上的控制支配状态的具体含义。但在具体实践操作中，这种事实上的控制支配状态的判断，即“占有状态”的判断仍然存在一定的困难。
占有状态的判断包括“占有之有无”和“占有之归属”两种情况判断，前者可以表述为“某人是否拥有对某物的占有”，在此主体和客体都被给定，需要判断的是二者之间的占有关系是否存在；后者可以表述为“何人拥有对某物的占有”，此时作为客体的占有物和占有关系是被给定的，需要确定的则是具体的占有主体。此两种情况的判断最终都是要确定具体的人与具体的物之间的占有关系的存在与否，在具体案件中对于判断行为人的行为性质具有重要的意义。
1.占有的有无
“占有”的存在与否对于具体案件中行为人的行为性质具有重要的意义。占有的有无可以具体化为以下两个问题：
（1）财物的所有人、保管人是否维持了对财物的占有，即财物所有人、保管人与财物之间的占有关系是否存在。
（2）行为人在其行为之前是否存在对财物的占有，即行为人与财物之间的占有关系是否存在。
在第一个问题中，如果财物处于财物所有人、保管人的占有之下，则行为人夺取财物的行为构成了对此种占有的侵害，可能构成盗窃罪等取得型财产犯罪。如果财物已经脱离了所有人、保管人的控制，则财物就成为遗忘物或者无主物，则行为人取得财物则属于侵占遗忘物，甚至只是占有无主物从而根本不构成犯罪。
例2被告人于江到某储蓄所存款。此时王某在办理存款，在王某填完存款凭证后转向3米外的窗口交款时，将装有11000元国库券的信封遗忘在桌上。于江进入储蓄所，看见了桌上装有国库券的信封，即趁人不备装入口袋中。{25}
例2中，如果王某只是短暂地将装有国库券的信封遗忘在桌上，到3米外的窗口存款，遗忘的时间短且发现后立刻返回寻找，则可以认为其并没有丧失对国库券的占有，如果王某一直未发现自己丢失了信封，也未折回寻找，此信封一般也被认为是转移至储蓄所的占有之下，此信封及其内装有的国库券一直处于其所有人或保管人的占有之下，并非遗忘物或无主物，因此于江的行为都应认为成立盗窃罪而非侵占罪。
在第二个问题中，行为人在行为之前是否已经取得了对财物的占有，也是在判断其行为是构成盗窃、抢劫或诈骗等一般的取得型财产犯罪还是侵占罪时的关键。
例3甲路过某自行车修理店，见有一辆名牌电动自行车停在门口，欲据为己有。甲见店内货架上无自行车锁便谎称要购买，催促店主去50米之外的库房拿货。店主临走时对甲说我去拿锁，你帮我看一下店。”店主离开后，甲骑走电动自行车。甲的行为如何定性？{26}
例3中，要判断甲的行为性质就首先要判断在店主走后行为人甲是否取得了对电动车的占有，如果甲是接受了店主的委托而成为电动车的保管人，则甲取得了对电动车的占有，甲骑走电动车的行为就构成了侵占；如果甲并没有取得对电动车的占有，则甲的行为则构成了盗窃。在此店主与甲之间是否成立了财产保管合同关系就成为关键。从当时的情形来看，店主只是一种随意的交代，并没有做出要将店交给甲长时间保管的意思表示，因而不成立正式的保管合同，甲并非店中财物的占有人，没有取得对电动车的占有，因而甲趁店主不在骑走电动车此行为的性质是盗窃而非侵占。
是否存在占有，并非纯事实的判断，而是必须结合社会一般观念而对事实上的控制支配状态的存在进行判断。根据日本学者的总结，在下列情况下，均可认为存在事实上的控制支配状态：{27}
（1）实际上掌握、监视着财物。
（2）财物被自己支配。
（3）财物在自己概括地支配的场所内。“在自己排他地管理、支配的场所内，即使迷失了目的物，依然具有其占有”{28}最为典型的就是处于所有者家中的物，即使所有人不记得自己有此物或是此物具体处于家中何处，此物始终视为处于所有人的占有之下，他人窃取物品的行为则将构成盗窃罪而非侵占遗失物。
（4）根据财物的自然属性可以预料到它会返回自己支配的范围内。如农户往往将鸡、鸭等放养在田中，到傍晚是会自己回笼或将其赶回，如果将放养在外的鸡、鸭偷偷抓走，就构成盗窃。
（5）从财物的性质、放置的区域等能够推定所有者。如果财物放在显眼的位置，从财物的性质等可以推断其所有者，那就应该认为财物属于所有者占有。
（6）财物在难以被他人发现而自己知道的场所。
（7）从财物的性质能够推断不是遗弃之物。
（8）财物短时间与所有者分离，所在位置离所有者很近。
例4某人在公共汽车检票口排队时遗失了照相机，其后马上意识到了这一点而迅速折回寻找，但已被他人拿走，其间距离大约20米，时间大约为5分钟。{29}
大塚仁先生认为，“即使暂时把财物交给他人，但是，在不少情形中，根据具体状况，仍然可以认为该财物的占有存在于交给者一方。例如，乘客在火车站把托运的行李交给搬运工人搬运时，该托运行李的占有一般属于乘客。对于旅馆所提供的便服、浴衣等，即使由住宿者使用，也属于是所有者的旅馆主所有，住宿的客人穿着它逃跑时，就成立窃盗罪。”{30}
（9）由于特殊事由使财物的占有形态发生变更。
（10）有占有的特别习惯。
如果存在某些约定俗成的习惯可以使某一共同体内的人都认为某一财物当然地归属于某人所有时，即使财物与占有人之间并不存在紧密的时空间联系，也应当确认其占有。
2.占有的归属
在存在占有辅助人的情况下，“占有之归属”的判断会成为一个较为复杂的问题。在存在占有辅助人的情况下，尽管财物处于占有辅助人的实际的控制之下，但仍然认为财物并不属于占有辅助人占有，而仍然应归于占有人。
占有辅助（〔德〕Fremdbesitz），基于特定的从属关系，受他人的指示而对物为事实上的管领和控制。如甲雇用乙驾车，甲为占有人，乙为占有辅助人。再如商店售货员对商品的占有，工人对工厂机器的占有等，都是基于一定的从属关系而成立的占有辅助。占有辅助是对占有概念的限缩，占有辅助人的占有不构成独立的占有。{31}“基于雇佣契约等而处于上下主从关系的人，对财物事实上存在共同支配的状态，刑法上的占有通常属于其上位者，下位者即使现实地握持着财物或者具有事实上的支配，也仅仅是单纯的监视者乃至占有帮助者。因而下位者排斥上位者取得该财物的独占性支配的行为，成立窃盗罪。”{32}如商店里的商品尽管处在店员的实际控制之下，但店员仅仅是商品的占有辅助人，真正的占有人是店主而非店员。因此，如果店员将店中商品带回家，则构成盗窃罪而非侵占罪。因为商品并没有处于店员占有之下。
三、刑法所保护的法益：“本权”还是“占有”？
（一）本权说与占有说的观点对立
前文主要在作为“事实上的控制支配状态”的意义上讨论了“占有”的概念，此种“事实控制支配状态”因其有无正当财产权利作为其权原基础，可分为有权占有和无权占有。这一对概念区分就成为本权说与占有说对立的概念基础。刑法设置财产犯罪所要保护的究竟是以所有权以及其他正当财产权利作为权原基础的有权占有还是也包括没有任何权原基础的甚至是非法的占有本身，支持前者的观点称为“本权说”，而认为刑法所保护的法益也应当包括无权占有的则称为“占有说”。
本权说认为，财产犯罪的保护法益是财物的所有权及其他本权。{33}刑法设置财产犯罪正是为了对民法上有正当权原基础的有权占有提供保护，因此行为人对于财物的占有须有法律上的正当依据。而对于并非基于本权的占有（即无权占有，如不当得利）以及非法占有如通过犯罪手段或其他非法手段取得的占有则都不属于刑法所保护的法益。“行为只有侵害了他人的这种本权，才构成财产犯罪；如果只是侵害了他人对财物的单纯占有，则不构成财产犯罪。”{34}
占有说认为，财产犯罪的保护法益，是占有事实本身，不仅包括有权占有，也包括无权占有。{35}在占有说看来，刑法的保护着眼于作为权利征表的占有事实本身，而不问此种权利是否真实存在以及是否正当，即刑法通过保护占有事实来保护权利，虽然最终是为了保护正当的财产权利，但由于这种权利的存在以及正当与否都是一个难以判断的问题，因而只有所有者对物的控制支配事实都纳入刑法所保护的范围，才能够周延地保护正当的财产权利。因此财产犯罪应当“以保护对于财物之人之所持为主，而不问所持财物权原之如何。”{36}
本权说与占有说是关于设置财产犯罪所保护的法益的争论，二者的观点要对具体的司法实践发生影响，就必须将自己的学说恰当地安置于犯罪构成体系之中，结合整体的犯罪构成体系而对具体案件中犯罪成立与否给予一个既合乎逻辑又合乎生活常理的判断。下文将进一步就这两种观点在犯罪构成体系中的安置以及对于具体案件的可解释性展开讨论。
（二）本权说与占有说在犯罪构成体系中的安置
按照大陆法系刑法理论的犯罪构成体系，犯罪成立的判断是经由“构成要件该当性——违法性——有责性”的递进式的判断。{37}构成要件的该当性是指“行为符合刑法分则所规定的某种具体犯罪特征”{38}，构成要件具有“违法性的推定机能”{39}，一般来说，如果行为具备了构成要件该当性就可以推定该行为具有形式上的违法性。{40}但如果该行为符合违法阻却事由成立的条件，则可以认为其不存在实质上的违法性，在第二阶段即“违法性”阶段阻却犯罪的成立。
1.本权说
对于本权说而言，刑法设置财产犯罪所要保护的是以所有权及其他本权为权原的占有，因此只有处于有权占有的财物才构成刑法所要保护的客体，无权原的占有则根本不受刑法的保护，对于无权原的占有的侵害不具有构成要件该当性即不具有形式违法性，因而在第一阶段的构成要件该当性的判断上就否定了犯罪的成立。
2. 占有说
对于占有说而言，刑法所保护的是行为人事实上控制和支配财物的状态本身，因此即使占有人对于财物的占有是无权原的占有，此财物仍然是刑法所保护的客体。无论其所侵害的“占有”有无权原基础，只要是侵害占有的行为都构成要件该当的行为。至于占有人对于财物的占有有无权原基础，则应当在违法性判断阶段来加以判断，对于正当权利人通过窃取、夺取、骗取等类似犯罪手段的方式取回自己的财物，“权利行使”可以作为其行为不构成犯罪的违法阻却事由。
（三）本权说与占有说之于具体问题的解释力
例5甲从乙处窃得价值2000元的金表一块，此时若第三人丙又从甲处窃得此表是否构成犯罪；若乙发现自己的表系甲所窃取，半夜入甲家中重新窃回自己的表是否构成犯罪；如果甲所窃的是乙所藏的毒品，甲是否构成犯罪？
例5中的三个设问分别对应了下面的三个问题：①盗窃赃物的行为是否构成犯罪；②以窃取的方式取回自己之物是否构成犯罪；③若被盗窃之物系为法律禁止个人持有的违禁品，则盗窃者是否构成犯罪。
1.盗窃赃物的行为
站在本权说的立场上，金表系为甲偷窃所得，因而甲对于表的占有为非合法的占有，无权原基础，因而不具备刑法所保护的法益，因而丙并不成立盗窃罪。这显然不合乎一般人的常识。当然，本权说对此可以解释说，尽管表并非甲所有，但终归有其合法的所有权人（即乙），丙的行为使得乙无法从甲处追回自己的财物，构成对乙的财产所有权的侵犯。
而在占有说看来，尽管甲对表的占有是非法、无权原基础的，但甲对于表占有本身仍然是一种值得保护的法益，因此丙“黑吃黑”的行为仍然构成盗窃罪。
2.盗窃自己之物的行为
在本权说看来，甲对于表的占有本不值得保护，而乙对于表拥有所有权，因而乙盗回自己的表，并未损及任何法益，因而乙的行为并不构成犯罪^
在占有说看来，甲对表的占有是值得保护的，乙的行为符合构成要件的该当性，具备了形式违法性，但因为表本为乙所有，因而乙的行为如果符合“权利行使”的要件，则可以阻却违法。
尽管依据本权说与占有说所得出的结论可能是相同的，但二者却遵循了不同的逻辑。在本权说看来，对于权利人行使权利窃回自己之物的情况下，原则上都不构成盗窃罪，当然如果其作为手段行为的窃取行为本身触犯了其他的罪名则仍然可以构成犯罪。而在占有说看来，这种窃取行为首先是具备构成要件该当性的行为，其违法性则需要在违法阻却事由的环节加以排除，在这种情况下，如果窃回自己之物的行为无法构成作为违法阻却事由“权利行使”，则仍然可能构成盗窃罪。这也即是说，逻辑上根据占有说而权利人行使权利行为成立盗窃罪的可能性大于本权说。
3.盗窃违禁品
所谓违禁品，是国家法律禁止或者限制公民任意持有的某些物品，如枪支弹药、毒品以及淫秽物品等。由于国家对于这些物品的持有是持限制甚至禁止的态度，因此个人对违禁品的占有一般情况下都是非法的不正当的占有。在本权说看来，这种占有并不在刑法所保护的法益范围，盗窃违禁品的行为也就不构成犯罪。但按照我国司法解释的规定，盗窃违禁品同样构成盗窃罪{41}，显然在司法实践中已经否定了本权说的观点。而在占有说看来，违禁品的占有也是值得保护的占有，其所最终保障的是国家能够通过正常的程序追缴违禁品收归国有，因此盗窃违禁品同样构成盗窃罪。
（四）评述
1.本权说与占有说争论的分析
（1）从解释论上看，本权说与占有说的对立首先是如何理解作为盗窃、抢劫、诈骗等取得型财产犯罪客体的“他人占有的财物”。本权说认为，应当对“他人占有的财物”做限制解释，应当限于基于所有权及其他本权的有权占有，而不包括无权占有。而占有说则认为对“他人占有的财物”就应当理解为其字面的含义，刑法保护的是占有的事实而不问其权原是否存在及正当与否。
（2）二者对立的关键问题在于，“他人”与“财物”之间的“占有关系”的正当与否能否决定行为人行为的性质？在甲偷走了乙的财物，丙又将甲所窃取的财物再次偷走，是否能因为甲对于财物的占有不具有正当性就否认丙的行为的犯罪性质？换言之，“该种占有在民法上是不是合法的，对于所有人等具有合法权利的人来说，在实际占有人不能证明自己是法律上的合法占有者的场合，而财产的合法所有人根据民事手段合法地取回该财物为止的这一段时间内，该实际占有是否应该得到保护?”{42}
2.本权说与占有说的再思考
笔者认为，占有说是妥当的。无论是本权说还是对占有说加以修正的平稳占有说{43}，都认为对于刑法所保护的法益应当限于正当的基于正当财产权利的或至少是有一定理由的占有，但这种“正当财产权利”或“有一定理由”的判断在实践中相当困难。现代社会中财产关系日益复杂，某一具体的财物之上可能存在数个权利，首先是该物的所有权，然后还可以在该物上设置抵押权或质权，除此之外还可能存在各种各样的债权，总而言之，一物之上可能存在的财产权利关系是复杂的甚至是存在着财产纠纷的，这些财产关系以及财产纠纷的解决应当交由民事法律规范来处理，而不应成为刑法所考虑的问题。
此外，以原占有人对于财物的占有是否有正当的权利基础来判断行为人的行为性质，似有不妥，无论行为人采取犯罪手段所取得的财物是他人合法所有的财物，还是他人本就通过犯罪手段取得的赃物，都不妨碍行为人行为的犯罪性质。正如盗窃行为之所以成立犯罪取决于其行为本身，仅因为被窃者对于财物的占有无权原基础并不能否定行为的盗窃性质。“意图为自己或第三人之不法之所有，而窃取他人行窃所得之赃物，自也可成立窃盗罪，亦即‘黑吃黑’之窃盗，与通常之窃盗无异。”{44}
至于权利人采取窃取、强取手段来取回自己财物的情况，若简单因循占有说的逻辑，会得出权利人行使权利而窃回自己财物的行为同样构成犯罪的结论。这首先是一个社会公众在理智和情感上都无法接受的结论。因此有必要对此加以解释和修正。
占有说认为，民法所规定的占有诉权制度正是意欲禁止基于本权的私力救济。主张权利的实现，应当通过国家的民事诉讼制度来实现。也就是要求尊重事实上的财产状态，对占有应该单独加以保护，其最终归结就是盗窃犯人的占有也应被相应保护。{45}因此即使是对财物拥有正当权利的权利人，也应当通过法律规定的合法手段取回财物，而采窃取、强取等手段仍然构成盗窃罪、抢劫罪等财产犯罪。
但笔者认为，尽管民法规定占有诉权制度是意欲禁止基于本权的私力救济，但禁止私力救济并不能构成将权利人“以不当方法实现自己财产权利”的行为与一般情况下的财产犯罪相提并论的理由。尽管都破坏了事实上的占有状态，但行使权利的行为同典型的财产犯罪毕竟是不同的，若简单将二者置于同一罪名之下则有失法律的公正性。法律禁止私力救济，但并不需要将权利人以不当方法行使权利的行为归之于财产犯罪，而可以以其他犯罪论处，从而区别对待行使权利的行为同典型的财产犯罪行为。
权利人行使权利的情况，除了典型的从盗窃犯人处抢回自己的财物的情形外，还包括，在使用借贷的情况下，由于借方超过期限仍不归还财物，出借方擅自收回自己财物的行为，也包括，在附带所有权保留的分期付款销售中，由于买方不履行还款义务，卖方因而收回标的物的行为。在这些情形中，行为人均是为了行使自己的权利而取回财物，可以通过不具有“非法占有目的”来排除其成立财产犯罪的可能性。理论界通说认为，财产犯罪是非法定的目的犯，要求以具有非法占有目的为要件，在财产犯罪中，行为人总是通过其犯罪行为获取一定的非法利益。而对于财物的权利人而言，取回财物的行为则是以行使自己的权利为目的而非以非法占有为目的，行使并实现自己的财产权利并没有给权利人带来额外的非法利益，而只是其实现其原有的财产利益而已，因此权利人以盗窃、抢劫等手段取回财物不成立财产犯罪，只是以不当的方式行使权利。至于其行使权利的不当方式如果还构成非法侵入他人住宅罪、故意伤害罪，则以非法侵入他人住宅罪、故意伤害罪等论处而不必以财产犯罪论处。
四、主观违法性要素：“非法占有目的”
（一）“非法占有目的”的内涵
1.目的犯与主观违法性理论
违法是客观的，责任是主观的，这是大陆法系刑法理论通行的法谚。正如小野清一郎所指出的违法性的评价，是从行为的客观方面，即它的外部，对行为进行的评价。这是因为，所谓法，不管怎样，总是以维持国家的、国民的正常生活的外部秩序与和平为目的而制定的。”{46}因此违法性是对行为的客观评价与主观责任无涉。由此形成的是客观违法性论。客观违法性论将法律评价与规范的客体限于人的外部行为，但人的外部行为与主观精神并非绝对分离，在某些情况下，对行为之违法性的评价不能脱离主观要素。在这种背景下，主观违法性论得以提出。{47}德国学者迈兹格认为，“可罚的违法虽系客观之状态而由刑法上之构成要件加以明白宣示，然而人类之外部行为无一不起源于内在的精神活动。法律固然不能单纯支配人的内心而成为心情的规划，但当规范外部行为时，对于内心的心理状态，自然不能不予以关注，因此，在法律上确定何者为违法，有时如不兼从行为以及行为之内在根源——主观的因素加以判断，当无从明其真谛。这种为刑法上违法性评价所不可或缺者即成为主观的违法要素。”{48}
主观违法性理论认为，在判断一个行为是否具有违法性时，除了考虑其在客观上是否造成了法益侵害以外，在某些情况下还需要结合行为人的某些主观因素加以判断。行为人的这些主观因素对于行为人的行为是否具有违法性从而是否构成犯罪具有决定性的意义，因而称这些决定行为人行为违法性的因素为“主观违法性要素”。常见的主观违法性要素主要是指行为人的目的，这种以某种目的的存在作为成立要件的犯罪就称为目的犯。需要特别指出的是，目的犯之“目的”与行为人主观故意之内所包含的目的，通过行为达到某种危害社会结果的心理态度是不同的，目的犯之“目的”是一种独立于行为人主观故意之外的超过的主观心理要素。
“故意之内的目的（目的1），是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度，也就是危害结果在犯罪人主观上的表现。因此它与犯罪结果有密切的联系，是主观与其的犯罪结果，这种目的的客观化就转化为一定的犯罪结果。”
“目的犯之目的，则是故意之外的目的（目的2），它与本罪的犯罪结果并无必然联系，而是与故意之内的目的并存的另一种主观心理要素。如《刑法》第152条规定的走私淫秽物品罪，故意之内的目的为淫秽物品得以非法出入境，故意之外的目的则是牟利或者传播，即使没有后一目的，走私淫秽物品的故意仍然是客观存在的，后一目的是可以独立存在的。”
“目的1由于包含在故意之内，因而与客观行为存在对应关系；目的2则与此不同，其与客观的构成要件行为（行为1）并不存在对应关系，若要实现此目的，还需要有构成要件行为之外的行为（行为2）。如绑架罪。行为人只要主观上的意图即可，并非一定要将这一意图付诸实施。在这个意义上，目的犯之目的是一种超过的主观要素。在超过的主观要素的情况下，主观与客观是不统一的。”{49}
一般情况下，行为人的动机、目的并不处于判断行为人行为是否成立犯罪所需要审查的范围内，也即是说法律在一般并不关注行为人的主观动机、目的，但在特定的情形下，行为人的行为性质取决于行为目的的正当与否，则主观上的非法目的就成为行为人的行为构成犯罪的要件之一。因此对于作为主观违法性要素的目的，法律上往往有明确的规定。如我国《刑法》第152条走私淫秽物品罪须以牟利或传播为目的，第239条第1款规定绑架罪须以勒索财物为目的，第240条拐卖妇女、儿童罪须以出卖为目的等。
但理论界也认为存在一定数量的非法定目的犯。如我国《刑法》第170条规定的伪造货币罪，单从条文上看，我国《刑法》并没有明确地规定伪造货币罪须以具有某种目的为成立要件。但从比较法的角度而言，德、日等国刑法均规定伪造货币罪须以具有行使或进入流通的目的为其成立要件。{50}而从我们对社会生活的观察来看也并非所有的制造假币的行为都会构成伪造货币罪，一个人制造假币的目的可能是多种多样的，他可能是为了用于清明节祭奠先人，也可能是用于影视作品的拍摄，还可能单纯是个人的艺术创作或是收藏喜好，而在这些目的下的制造假币的行为都不被认为是伪造货币罪。只有那些以行使或进入流通为目的，扰乱社会的货币流通秩序的伪造货币行为才会被认为是典型意义上的伪造货币罪。因而在解释《刑法》第170条的伪造货币罪时应解释为“以行使或进人流通为目的”，以限制伪造货币罪的成立范围。
本文中所讨论的财产犯罪，刑法理论界通说认为财产犯罪的成立也须以具有某种目的为其成立的要件，这就是本段将要讨论的“非法占有目的”。《德国刑法》在条文中明确规定财产犯罪须以一定的目的为其成立要件，如第240条规定盗窃罪是指，“行为人以使自己或者第三者，违法地占有的意图而拿走他人可移动的物品”；我国台湾地区“刑法”将盗窃罪规定为“意图为自己或第三人不法之所有而窃取他人之动产”。这里的“使自己或第三人违法地占有的意图”或“意图为自己或第三人不法之所有”就是本文所说的“非法占有目的”。但在日本和我国刑法中都没有明确规定为目的犯，因而被认为是非法定的目的犯，但也有学者从文义解释的立场出发认为，应当严格依循刑法条文的原意，既然条文中并没有规定财产犯罪须以“非法占有”为目的，就不应当在解释时强加一个“非法占有目的”于其上。以下本文将围绕“非法占有目的”是否必要的争论来讨论非法占有目的对于财产犯罪成立所具有的功能和意义。
2. “非法占有目的”的内涵
需要明确的是“非法占有目的”本身的含义。对此学界也有各种不同的观点：
①排除权利者的意思说，即认为非法占有的目的，是指排除权利者行使所有权的内容，自己作为财物的所有者而行动的意思。②利用处分的意思说，即认为非法占有目的是遵循财物经济的本来的价值加以利用处分的意思。{51}通说则采取了折中说，所谓“非法占有目的”，又称为“不法领得意思”，是指“永久性地排除原占有权利者，将他人之物作为自己之物，并遵从财物的经济价值加以利用和处分的意思”。{52}“从消极层面上看是排斥他人占有，从积极层面看，则是行为人意图使自己具有类似于所有人的地位，从而对他人财物加以支配控制。”{53}
（二）“非法占有目的”之必要与不必要的争论
关于“非法占有目的”对于财产犯罪的成立是否必要的争论，首先是一个法条解释的问题。在德国，由于刑法典已经明确规定了“使自己或第三人违法地占有的意图”作为盗窃罪的成立要件之一，在我国台湾地区刑法也明确规定“意图为自己或第三人不法之所有”作为盗窃罪的成立要件，因而不存在“非法占有目的是否必要”的争论，但在我国大陆刑法和日本刑法中，由于并没有明确规定必须有“非法占有目的”，因而也就为刑法理论上的争论留下了空间。
坚持以非法占有目的为不必要的观点认为，从文义解释的立场出发，应当严格地依循法律条文原文的意义来解释法律，既然法条中并没有规定“非法占有目的”或“不法领得意图”则不应强加一个目的于其上，否则将有违罪刑法定原则。
而坚持以非法占有目的为必要的立场则认为，坚持财产犯罪的成立须以具有“非法占有目的”为要件，对于限制了财产犯罪的成立范围具有重要的意义，且对于法条的限制解释并未将法律本没有规定为犯罪的行为纳入犯罪圈之中，因而并不是对罪刑法定原则的违反。且坚持财产犯罪的成立以具有“非法占有目的”为必要，在具体的法律实践中对于判断犯罪是否成立，区别此罪与彼罪的问题具有重要的实践意义。如在盗窃罪中，坚持盗窃罪以“非法占有目的”为必要，则可将盗窃罪同所谓的“使用盗窃”的行为，以及同毁损、隐匿财物罪相区别。但站在非法占有目的不要说的立场上则认为，非法占有目的在实践中的意义微乎其微。
（三）“非法占有目的”的功能
正如日本学者大塚仁先生所指出的那样，持财产犯罪成立以“非法占有目的”为必要的观点的解释论目标可以归结为，“想以是否存在不法领得的意思为标准来区别窃盗罪与毁弃、隐匿罪，以及想以不存在不法领得的意思为理由给所谓使用窃盗的不可罚性奠定基础”。{54}但坚持不要说的观点则对此予以反驳，大塚仁先生亦是采取此种立场。笔者认为，非法占有目的在财产犯罪成立的判断中具有重要的价值，本文以下将对非法占有目的的实践功能展开讨论。
1.盗窃罪与使用盗窃
使用盗窃，即盗用，实质上是未经财物的所有人、保管人等的许可而擅自使用财物的行为。比较典型的情形是在未取得所有人同意的情况下，将停在公共场所的他人的自行车骑走，但在使用之后又将自行车停回原处的行为。对于盗用行为，就社会一般人的观点而言显然有别于典型意义上的盗窃，也没有人认为这种擅自盗用而后返还的行为将会构成犯罪。正如台湾学者林山田先生所指出的那样，“行为人并无取得意图而只有使用意图，取走他人之物，在不使该物发生质变或减低经济价值之条件下，加以使用，而且又具有使用后交还原所有人或持有人之交还意思，则此种使用窃取，除刑法定有处罚之条文外，则为不加刑罚之行为，故非刑事不法，充其量只是民事不法行为，构成损害赔偿之法律效果”{55}。
但在理论上如何从犯罪构成角度将盗用行为区别于盗窃行为从而将其从盗窃罪成立的范围中排除出去则成为问题，因为在客观上盗用行为的行为人同样侵害了财物所有人、保管人对于财物的占有。甚至有的学者会认为，盗用行为仍然可以成立犯罪，如日本学者牧野英一就认为，“以返还之意思侵害他人所持之行为者，构成夺取罪耶否耶？多数说以是为仅侵害他人之物之使用，而夺取罪之成立，则以领得其物于自己之意思为必要。余辈以为虽是，仍不失为侵害所持，故解为可构成夺取罪焉。”{56}当然本文是以认为这种盗用行为不具有可罚性的观点为前提而展开讨论的，故对盗用行为的可罚性在此不再赘述。
在持非法占有目的必要观点的学者看来，盗用行为有别于盗窃行为之处就在于行为人在主观上只具有使用的意图而没有非法占有的意图，“就消极要素而言，取得意图之中排斥所有具有持续性之意图，也即是持续长久地排斥所有与持有之意图，而使用意图之排斥所有与持有，则只是以他人之物的短时间之利用目的，故系短暂之排斥意图；就积极要素而言，取得意图是具有取得类似所有人之经济地位之意图，但是使用意图则是意图使用，而无占为己有之意图。此外使用意图在行为人主观认识上，尚具有交还意思”{57}使用意图与非法占有意图之间具有明显的区别，而盗用行为因其主观上并没有“非法占有的意图”则不构成盗窃罪，不具有可罚性。 1/2 1 2 下一页 尾页 |
