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刑法上的占有

时间：2017-12-08 15:04:06 来源：作者：

　　但持非法占有目的不要说的学者则认为主观上仅具有“使用意图”而不具有“非法占有意图，并不足以解释盗用行为的不可罚性。他们指出，如果行为人以棱用的意思窃取了他人占有的财物而在其使用后并没有归还而是予以丢弃甚至销毁，按照非法占有目的必要说的观点，因其仅具有使用意图而没有非法占有的意图因而不构成盗窃罪不具有可罚性，但这样的结论显然是社会一般见解所不能接受的。
　　采取不必要说立场的学者对于盗用行为的不可罚性的解释则是否定盗用行为取得了对财物的占有从而侵害了财物所有人、保管人对于财物的占有。大塚仁先生指出：“的确，暂时擅自使用他人财物的行为，只要其财物的物体和价值都几乎未被夺去，就应该认为其不可罚，但是其理由不是因为行为人缺乏不法领得的意思，而是因为其行为本身不能被认为是可罚的财物窃取行为。……虽然都是按照财物的经济用法实施的利用行为，并且在行为时是以像所有人那样来利用的意思而使用的，但是，仅此尚不能说取得了财物的占有，不属于可罚的窃取行为。”{58}
　　但这种通过否认盗用行为取得了对财物的占有，以使盔用行为区别于盗窃从而解释盗用行为的不可罚性的观点仍过于牵强。一般情形下，对于物的使用总是以对物的占有为前提的，尤其社会生活中对财物的各种具体的物理意义上的使用行为。盗用行为的行为人要使用财物当然要首先取得对财物的占有。尽管在使用后会物归原主，但并不仅因此而将“短暂的占有”等同于从来没有取得过对财物的占有。日本学者西田典之先生就指出：“首先，在擅自短时间使用的情况下，难以否定占有侵害（移转）；再者，要考察占有夺取之后的客观利用程度，在理论上也是困难的。这是因为，既然盗窃罪属于状态犯，就应该根据占有夺取之时的事实来判断擅自短时间使用行为的可罚性，因而要判断事后的客观利用程度是否具有可罚的违法性，就只能根据占有夺取之时的利用意思，而从主观上进行考察。因此，只要短时间擅自使用行为在一定限度之内不可罚，就无法否认作为主观性违法要素的不法领得意思的必要性。”{59}
　　另一方面，“非法占有目的不要说”所提出的那种“行为人以使用的意图盗用财物后并没有返还，而是予以毁弃的行为”，则可以直接认为其主观的目的已经从使用的意图转变为非法占有意图甚至是毁坏财物的意图，从而在此种情形下仍可以成立盗窃罪或是毁坏财物罪。“所谓‘使用’应当是指在使用后原样归还。如果使用后任意处置，显然表明盗窃行为是将财物作为自己有权处置的物品加以处理的，而认为自己有权处置，则显然是认为该财物属于自己所有，已经具有非法占有的目的，因而已经构成犯罪，应当以盗窃罪论处。此种情况下的使用后加以拋弃、破坏的行为，属于非法占有的处分行为，因而是一种事后不可罚行为。当然，如果行为盗窃之始就处于毁坏目的，则可能构成故意毁坏财物罪”{60}。
　　此外对于是否具有“非法占有目的”还需要结合案件的具体情况来加以认定。“在判断作为可罚性的权利人排除意思的不法领得意思之时，也不能以有无返还意思作为标准。考虑到现代社会财物的利用价值的重要性。其内容应该理解为，该利用意思到达了一般情况，可能不为权利人所允许的程度和形态。在作具体判断之时，不能仅以有无返还的意思、使用时间的长短作为标准，还应该考察该擅自使用行为给权利人所造成的损害以及损害的可能性。对于那种处于给权利人造成进一步损失的目的而实施的短时间的使用行为，当然可以肯定存在不法领得的意思。”{61}
　　2.盗窃罪与故意毁坏财物罪
　　盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密地窃取数额较大的公私财物或者多次秘密地窃取公私财物的行为。而故意毁坏财物罪则是指故意毁灭或者毁损公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。{62}
　　在持“必要说”的学者看来，盗窃罪与故意毁坏财物罪在主观上的区别在于，“窃盗罪之行为人同时具有消极与积极要素，但毁损罪之行为人则只具有消极要素，即行为人以排斥所有或持有之意图，取走他人之物，但未占为己有，也未加利用，而即加毁坏或丢弃等之处分，构成毁损罪，而非窃盗罪。”{63}而某些毁损财物的行为则也有可能构成盗窃罪，如“行为人排斥他人所有或持有，取得物后，虽不占为己有，但其毁弃，或丢弃之处分却系实现其经济目的之行为，则又为窃盗而非毁损。如取走他人之家具门窗焚毁以取暖，或取走与自己珍藏之高价邮票相同之他人邮票加以毁弃，而使自己所有之邮票成为世存唯一之邮票，以提高其交易价格等”。{64}
　　但持“非法占有目的不要说”的学者则认为，这种解释仍不足以解释具体案件中盗窃罪与毁坏财物罪之间的区别，尤其是在以毁坏财物的意思之下先取得了财物而后却没有将其毁坏的情形，“关于盗窃罪与毁弃、隐匿罪的区别，既然是以不法领得的意思实施窃盗罪，以毁弃、隐匿的意思实施毁弃、隐匿罪，在行为人以毁弃、隐匿的意思夺取了他人对财物的占有时，按理就必须认为成立毁弃、隐匿罪，但是，这样的话，如何处理行为人以毁弃、隐匿的意思取得了对他人财物的占有却没有实施毁弃、隐匿的行为，就成为问题了。”{65}
　　笔者认为，在故意毁坏财物罪中，毁坏财物的目的是包含于毁坏财物的故意之中的目的，行为人意图通过自己的行为达到毁坏财物的结果。如果以毁坏财物的意图取得财物而后并没有毁坏，则属于毁坏财物罪的中止或是未遂，而如果行为人没有毁坏财物而是遵循其经济价值予以利用处分，则可以认为其主观上已经从毁坏的意图转变为非法占有的意图，从行为人行为的整体来考察仍可以认定为盗窃罪，属于毁坏财物罪的中止或未遂与盗窃罪的想象竞合，最后以其中之较重之罪定罪处罚即可。因此，以主观上是否具有非法占有目的来区分盗窃罪与故意毁坏财物罪仍然具有重要意义。
　　3.财产犯罪与行使权利的行为
　　在很多时候，权利人为行使自己的权利常常不得已而使用一些与财产犯罪相似的手段来达到自己的目的，实现自己的权利，因而有必要将权利人采用窃取、强取等在形式上与罪类似的手段来行使权利的行为同真正的盗窃、抢劫等财产犯罪区别开来。二者非常重要的区别就在于主观目的的不同，在财产权利人而言，窃取、强取等手段行为最终是以行使和实现自己的财产权利为目的的，而在财产犯罪而言，窃取、强取行为则是以非法占有为目的的。如租赁期届满，出租人为取回自己的财物而将租赁物窃回的行为，因其主观上是以行使权利为目的而不具有非法占有的目的，因而不构成盗窃。这在采取“占有说”——即认为刑法设置财产犯罪所保护的法益是占有事实本身——的观点之下尤其具有意义，从而可以将原所有人为取回所有物而实施的窃取、强取行为从财产犯罪中排除出去。如德国联邦普通法院于1955年对意见债权人行使权利强取债务人金钱案的判决指出：为了恢复财产的合法状态而夺取财物，并不具备抢劫罪构成要件要素的“非法取得的意思”，因此不可能构成抢劫罪。{66}
　　日本学者大塚仁先生认为：“围绕是否需要不法领得的意思的见解的对立，其实在根本上与关于窃盗罪的本质的本权说与占有说的对立相联系。在本权说的立场上，窃盗罪的主观要件不只是以仅仅表象侵害财物的占有为内容的故意，而且需要也对侵害本权加以表象的不法领得的意思；在占有说的立场上，只要行为人仅仅表象侵害财物的占有这种事实而行为，就足以存在故意。因此窃盗罪的法益虽然最终是所有权及其他本权，但是作为其前提也是关于财物的具有相应合理性的占有本身，可以这样理解，既然表象侵害这种占有而实施了行为，原则上就必须认为是窃盗罪。所以应当采取不需要不法领得的意思的立场。”{67}
　　但笔者认为，正是在采取占有说的立场上，“非法占有目的”对于将行使权利的行为同一般的财产犯罪区分开来更具意义。在本权说看来，刑法所保护的所有权及其他本权，因而权利人取回财物的行为不构成犯罪，而在占有说看来，占有事实本身就为法律所保护，但这样一来就会将权利人为行使权利而实施的窃取、强取等行为也纳入到财产犯罪之中，除非行为人的行为具有违法阻却事由，但作为违法阻却事由的“自救行为”的成立却有非常多的条件限制。而这在社会一般常理看来是不可接受的。如果从主观角度以不具有“非法占有目的”而将此种行使权利的行为从财产犯罪中排除出去则要容易得多，而日益成为通说的占有说也更易为社会公众所接受。

注释:
{1}在我国刑法理论上在犯罪客体的理解和使用上存在一定的分歧，有将犯罪客体理解为“犯罪行为所指向的人或物”，也有将犯罪客体理解为“犯罪行为所破坏的社会主义社会关系”，而使用“犯罪对象”一词指称前一种意义上的“犯罪客体”，本文在前一种意义上使用“犯罪客体”一词。
{2}《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第147页。
{3}《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第106页。
{4}〔日〕牧野英一：《日本刑法通义》，陈承泽译，中国政法大学出版社2003年版，第233页。
{5}陶百川编：《最新六法全书》（增修版），台北三民书局1981年版，第392页。
{6}参见《中华人民共和国刑法》第264条。
{7}参见《中华人民共和国刑法》第270条。
{8}陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第661页。
{9}《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第148页。
{10}《日本刑法典》（第2版），张明楷译，法律出版社2006年版，第93页。
{11}陶百川编：《最新六法全书》（增修版），台北三民书局1981年版，第393页。
{12}《德国刑法典》第242条：“行为人以使自己或者第三者违法地占有的意图而拿走他人可移动的物品”（《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第148页）。我国台湾地区“刑法”第320条：“意图为自己或第三人不法之所有而窃取他人之动产”[陶百川编《最新六法全书》（增修版），台北三民书局1978年版，第392页]。
{13}北京大学法学百科全书编委会：《北京大学法学百科全书·民法学、商法学卷》，北京大学出版社2004年版，第1174页（注：在民法理论上关于占有的性质究竟为“事实”还是“权利”是存在争议的，各国的立法例也不尽相同，如德国民法将占有规定为事实，但在日本民法中则称占有为“占有权”。此争议并不影响本文的讨论，兹姑不详论）。
{14}北京大学法学百科全书编委会：《北京大学法学百科全书·民法学、商法学卷》，北京大学出版社2004年版，第1174—1175页。
{15}大陆法系刑法理论一般认为，事实上支配关系的成立，应当通过规范的、社会的观察，依据社会观念来判断。即在客观上应当遵循日常生活形态，根据物的性质、形状及其存在的场所、时间来决定支配状态的有无，主观上则需判断有无支配意思的存在[林山田：《刑法特论（上）》，台北三民书局1998年版，第209页]；英美刑法理论也认为，占有的成立应当在客观上存在一定程度的事实控制行为，主观上具有占有意思（〔英〕史密斯·霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第586页）。
{16}刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第40页。
{17}“占有的观念化”，是指若人对物有某种法律关系存在，则即使人与物没有空间和时间上的结合关系，仍然可以成立占有，使占有由直接的实力支配而逐渐扩展至观念上的支配。“占有观念化”主要涉及的法律关系常见的有以下类型：（1）基于租赁、借用、出质等而产生的间接占有；（2）占有继承，占有可以成为继承的标的，继承发生时，继承人虽未在事实上管领其继承财产，仍然可以取得占有；（3）依占有辅助人而进行占有（北京大学法学百科全书编委会：《北京大学法学百科全书·民法学、商法学卷》，北京大学出版社2004年版，第1174—1175页）。
{18}〔日〕大塚仁：《刑法概说》（各论）（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第185页。
{19}同上注。
{20}周光权、李志强：《刑法上的财产占有概念》，载《法律科学》2003年第2期，第43页。
{21}同上，第39—47页。
{22}《日本民法》第180条规定：“占有权，基于为自己而为的意思对物的所持而取得”，载《最新日本民法》，渠涛编译，法律出版社2006年版，第43页。
{23}〔日〕大塚仁：《刑法概说》（各论）（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第185页。
{24}〔日〕大塚仁：《刑法概说》（各论）（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第188页。
{25}陈兴良主编：《刑法疑案研究》，法律出版社2002年版，第334页。
{26}陈兴良：《刑法的格致》，法律出版社2008年版，第282—283页。
{27}〔日〕大塚仁等编：《刑法解释大全》（第9卷），青林书院1988年日文版，第187—198页，转引自刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第43页。
{28}〔日〕大塚仁：《刑法概说》（各论）（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第187页。
{29}〔日〕西田典之：《日本刑法各论》（第3版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第114页。
{30}〔日〕大塚仁：《刑法概说》（各论）（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第187页。
{31}北京大学法学百科全书编委会：《北京大学法学百科全书·民法学、商法学卷》，北京大学出版社2004年版，第1176页。
{32}〔日〕大塚仁：《刑法概说》（各论）（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第190页。
{33}民法上，本权（Original Right）是与占有相对而言的，是指占有事实以外的所有权、土地使用权、土地承包经营权、典权、质押权、留置权等，都是本权。此外应为占有的债权，如租赁权、借用权等也都属于本权。参见北京大学法学百科全书编委会：《北京大学法学百科全书·民法学、商法学卷》，北京大学出版社2004年版，第61页。
{34}张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第580—581页。
{35}同上，第581—582页。
{36}〔日〕牧野英一：《日本刑法通义》，陈承泽译，中国政法大学出版社2003年版，第216页。
{37}关于刑法所保护的法益究竟为本权还是占有，多见于国外尤其是德日刑法学者的论述中，因而为与之保持良好的对话关系，本文在犯罪构成体系上采用了大陆法系的递进式体系而未采用我国的四要件体系。
{38}陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第199页。
{39}陈兴良：《违法性理论：一个反思性检讨》，载《中国法学》2007年第3期，第158页。
{40}大陆法系刑法理论上常常区分形式违法性与实质违法性。违法性首先是指形式违法性，即对法规范的违反，这个意义上的违法性是通过构成要件推定而来的。形式违法性不是犯罪成立的一个独立条件，它是作为构成要件该当的后果而依附于前者。构成要件该当性在逻辑上是前置于形式的违法性的。而作为犯罪成立条件之一的违法性是指实质的违法性。实质违法性理论由德国著名刑法学家李斯特首倡，李斯特将违法分为两种：一是形式违法，是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为。二是实质违法，是指危害社会的（反社会的）行为。李斯特指出只有当其违反规定共同生活目的之法秩序时，破坏或危害法益才在实体上违法：对受法律保护的利益的侵害是实体上的违法，如果此等利益是与法秩序目的和人类共同生活的目的相适应的。”“实质违法，是进行实质判断，判断根据并非法律规范本身，而是法律规范之外的内容，诸如共同生活目的，法律保护的利益是否受到侵害”。参见陈兴良：《违法性理论：一个反思性检讨》，载《中国法学》2007年第3期，第159页。
{41}《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第（八）项：“盗窃违禁品，按盗窃罪处理，不计数额，根据情节轻重量刑。”
{42}〔日〕大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第139页。
{43}平稳占有说，主要是对“占有说的修正，因为在现代社会，所有权和其他本权都必须得到保护，但是这种保护又必须通过保护占有本身来实现，占有人如果是盗窃犯，一味地承认其对财物的所持关系，将违反一般的法情感。所以，盗窃犯的占有如果要对抗原财物所有人的占有，就必须给予必要的限制。平稳占有说使刑法在确定财产罪的犯罪圈时以更为缓和、更为符合公众法情感的面目出现”。参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第94—95页。
{44}林山田：《刑法特论（上）》，台北三民书局1978年版，第206—215页。
{45}〔日〕西田典之：《日本刑法各论》（第3版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第118页。
{46}〔日〕小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第17页。
{47}陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第197—200页。
{48}同上注。
{49}陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第197—200页。
{50}《德国刑法典》第146-1条：“如果行为人以使其作为真实的东西进入流通或者使这种进入流通成为可能的意图而伪造金钱，或者以这种意图如此伪造金钱以致使其表现出更高的价值”（参见《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第101页）。《日本刑法典》第148条第1款：“以行使为目的，伪造或变造通用的货币、纸币或银行券”。参见张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社2006年版，第55页。
{51}刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第130页。
{52}周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第99页。
{53}同上，第100页。
{54}〔日〕大塚仁：《刑法概说》（各论）（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第201页。
{55}林山田：《刑法特论》，台北三民书局1978年版，第220—221页。
{56}〔日〕牧野英一：《日本刑法通义》，陈承泽译，中国政法大学出版社2003年版，第217页。
{57}林山田：《刑法特论》，台北三民书局1978年版，第220—221页。
{58}〔日〕大塚仁：《刑法概说》（各论）（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第202页。
{59}〔日〕西田典之：《日本刑法各论》（第3版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第126页。
{60}赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》（第4卷），法律出版社2004年版，第436页。
{61}〔日〕西田典之：《日本刑法各论》（第3版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第126页。
{62}陈兴良主编：《刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997牟版，第892、932页。
{63}林山田：《刑法特论》，台北三民书局1978年版，第219页。
{64}同上注。
{65}〔日〕大塚仁：《刑法概说》（各论）（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第202页。
{66}〔日〕木村光江：《财产犯论的研究》，日本评论社1988年版，第370页。
{67}〔日〕大塚仁：《刑法概说》（各论）（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第203页。

出处:《刑事法评论》

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